NOES DE DIREITO E DIREITO INTERNACIONAL

1

MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES

Ministro de Estado Secretrio-Geral

Embaixador Celso Amorim Embaixador Samuel Pinheiro Guimares

FUNDAO ALEXANDRE DE GUSMO

Presidente

Embaixador Jeronimo Moscardo

INSTITUTO RIO BRANCO (IRBr)

Diretor

Embaixador Fernando Guimares Reis

A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971,  uma fundao pblica vinculada ao Ministrio das Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar  sociedade
civil informaes sobre a realidade internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso  promover a sensibilizao da opinio pblica nacional
para os temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira. Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo,
Sala 1 70170-900 Braslia, DF Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847 Fax: (61) 3411 9125 Site: www.funag.gov.br

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Manual do Candidato

NOES DE DIREITO E DIREITO INTERNACIONAL

Alberto do Amaral Junior1

3 edio, revisada e ampliada

Braslia, 2008.

1

Doutor, livre-docente e professor associado do Departamento de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

3

Copyright  2008 Alberto do Amaral Jnior

Amaral Jnior, do Alberto  Manual do Candidato : Noes de Direito e Direito Internacional  3 ed. ampliada e atualizada  Braslia : Funag  2008 284 p. ISBN 
: 978.85.7631.090-7

1. Instituto Rio Branco (IRBr)  Concurso de Admisso  Carreira Diplomtica 2. Servio Pblico  Brasil  3. Direito Internacional. I. Fundao Alexandre de Gusmo. 
II. Ttulo. CDD

Direitos de publicao reservados  Fundao Alexandre de Gusmo (Funag) Ministrio das Relaes Exteriores Esplanada dos Ministrios, Bloco H Anexo II, Trreo 70170-900 
 Braslia  DF Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847 Fax: (61) 3411-9125 Site: www.funag.gov.br e-mail: funag@mre.gov.br Impresso no Brasil 2008 Depsito Legal na 
Fundao Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825 de 20.12.1907

APRESENTAO

A Fundao Alexandre de Gusmo (Funag) oferece aos candidatos ao Concurso de Admisso  Carreira de Diplomata, do Instituto Rio Branco (IRBr) do Ministrio das Relaes 
Exteriores, a srie Manuais do Candidato, com nove volumes: Portugus, Poltica Internacional, Histria do Brasil, Histria Mundial, Geografia, Noes de Direito 
e Direito Internacional, Economia, Ingls e Francs. Os Manuais do Candidato constituem marco de referncia conceitual, analtica e bibliogrfica das matrias indicadas. 
O Concurso de Admisso, por ser de mbito nacional, pode, em alguns centros de inscrio, encontrar candidatos com dificuldade de acesso a bibliografia credenciada 
ou a professores especializados. Dada a sua condio de guias, os manuais no devem ser encarados como apostilas que por si s habilitem o candidato  aprovao. 
A Funag convidou representantes do meio acadmico com reconhecido saber para elaborarem os Manuais do Candidato. As opinies expressas nos textos so de responsabilidade 
exclusiva de seus autores.

SUMRIO

Captulo 1 - A Norma Jurdica .......................................................................................................................... 13 1.1 - 
As Caractersticas da Norma Jurdica ........................................................................................... 13 1.2 - Elementos da Norma Jurdica 
...................................................................................................... 15 1.3 - Os Vrios Prismas da Norma Jurdica: Fundamento, 
Validade e Eficcia .................................. 17 1.4 - Os Requisitos de Validade da Norma Jurdica ........................................................................
..... 18 1.5 - Validade, Vigncia e Eficcia ....................................................................................................... 19 1.6 - Classificao 
das Normas Jurdicas ............................................................................................. 21

Captulo 2 - Fatos, Atos e Negcios Jurdicos. Elementos, Classificao e Vcios do Ato Jurdico. Relao Jurdica .................................................................
........................................................... 25 2.1 - Fatos Jurdicos ...............................................................................................
.............................. 25 2.2 - Atos Jurdicos .............................................................................................................................
.. 26 2.3 - Os Negcios Jurdicos ................................................................................................................. 27 2.4 - Requisitos 
dos Negcios Jurdicos .............................................................................................. 30 2.5 - Classificao dos Negcios Jurdicos 
.......................................................................................... 31 2.6 - Vcios do Negcio Jurdico .....................................................
.................................................... 32 2.7 - Invalidade dos Negcios Jurdicos ....................................................................................
........... 33 2.8 - Relao Jurdica ........................................................................................................................... 
34

Captulo 3 - A Obrigatoriedade do Direito ...................................................................................................... 37 3.1  Direito 
e fora ............................................................................................................................. 37 3.2 - Obrigatoriedade das 
Normas Jurdicas ........................................................................................ 41 3.3 - Cumprimento das Normas ..........................................
................................................................. 42 3.4 - Grau de Institucionalizao .............................................................................
............................. 44 3.5 - Hierarquia das Leis ....................................................................................................................... 
45

Captulo 4 - Personalidade e Capacidade. Pessoas Jurdicas de Direito Pblico e de Direito Privado .................................................................................
......................................... 47 4.1 - Personalidade ...................................................................................................................
............ 47 4.2 - Capacidade ................................................................................................................................... 
48 4.3 - Pessoas Jurdicas .......................................................................................................................... 49 4.4 - Pessoas 
Jurdicas de Direito Pblico ........................................................................................... 51 4.5 - O Regime Jurdico de Direito Pblico 
e o Regime Jurdico de Direito Privado ......................... 53 4.6 - As Pessoas Jurdicas de Direito Privado ..................................................................
.................... 54

Captulo 5 - As Divises do Direito ................................................................................................................... 57 5.1 - 
Origem e Alcance da Dicotomia Direito Pblico - Direito Privado ............................................ 57 5.2 - A Distino Entre o Direito Pblico e o Direito 
Privado ............................................................ 60 5.3 - O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado ....................................
......... 61 5.4 - A Mudana da Relao Entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado ....................................................................
................................... 63 5.5 - Direito Internacional Contemporneo .......................................................................................... 
64 5.6 - As Normas Imperativas (Jus Cogens) .......................................................................................... 66

Captulo 6 - O Papel da Constituio no Estado de Direito .......................................................................... 69 6.1 - As Origens do Constitucionalismo 
.............................................................................................. 69 6.2 - O Constitucionalismo e a Limitao do Poder ................................
............................................ 70 6.3 - Direito Constitucional : Normas e Princpios ............................................................................. 
73 6.4 - Antecedentes das Constituies Modernas ................................................................................... 74 6.5 - O Poder com Base nas 
Constituies .......................................................................................... 74 6.6 - Conceito de Constituio .........................................
.................................................................... 75

Captulo 7 - O Estado Brasileiro. Personalidade Jurdica e Soberania. O Territrio Brasileiro. A Populao Brasileira; Nacionalidade. Condio Jurdica do Estrangeiro 
.............................. 77 7.1 - O Estado Brasileiro ...................................................................................................................... 
77 7.2 - Estado e Nao ............................................................................................................................. 78 7.3 - O 
Direito  Nacionalidade ............................................................................................................ 79 7.4 - A Nacionalidade ......................
...................................................................................................... 80 7.5 - A Populao Brasileira .............................................
.................................................................... 83 7.6 - Condio Jurdica do Estrangeiro .....................................................................
........................... 84 7.7 - Proteo Jurdica do Estrangeiro ................................................................................................. 
86 7.8 - Deportao ................................................................................................................................... 88 7.9 - 
Expulso ....................................................................................................................................... 88 7.10- Extradio 
................................................................................................................................... 89

Captulo 8 - Regime Republicano, Sistemas Presidencialista e Parlamentarista de GovernoForma Federativa de Estado. A Ordem Jurdica. Competncia da Unio e dos Estados 
Federados ........... 91 8.1 - Regime Republicano .................................................................................................................... 
91 8.2 - Sistema Presidencialista de Governo ............................................................................................. 93 8.3 - Sistema Parlamentarista 
de Governo .............................................................................................. 96 8.4 - O Primeiro-Ministro .............................................
....................................................................... 97 8.5 - Vantagens e Desvantagens de Presidencialismo e do Parlamentarismo .................................
...... 98 8.6 - Forma Federativa de Estado ......................................................................................................... 99 8.7 - A Ordem 
Jurdica do Estado Federal ........................................................................................... 101 8.8 - Competncia da Unio e dos Estados 
Federados .......................................................................... 102

Captulo 9 - Os Trs Poderes Independentes. Formao e Estrutura. Sistema de Controle Recproco.A Constitucionalidade das Leis e a Legalidade dos Atos da Administrao 
................ 105 9.1 - Os Trs Poderes Independentes ................................................................................................ 105 9.2 
- O Poder Executivo ..................................................................................................................... 107 9.3 - O Poder Judicirio 
..................................................................................................................... 109 9.4 - Sistema de Controle Recproco ......................
.............................................................................. 110 9.5 - O Controle de Constitucionalidade das Leis ................................................
.............................. 110 9.6 - O Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil .................................................................. 
112 9.7 - A Legalidade dos Atos da Administrao ...................................................................................... 114

Captulo 10 - O Processo Legislativo no mbito Federal. Espcies; Formas de Iniciativa. Procedimento Ordinrio e Procedimentos Especiais ...........................................
.............. 117 10.1 - O Processo Legislativo no mbito Federal .......................................................................... 117 10.2 - Iniciativa 
................................................................................................................................... 118 10.3 - Emendas .............................
...................................................................................................... 119 10.4 -Votao ...........................................................
........................................................................... 120 10.5 - Sano e Veto ...............................................................................
............................................ 121 10.6 - Promulgao e Publicao ...................................................................................................
.... 121 10.7 - Procedimento Ordinrio e Procedimentos Especiais ........................................................... 122

Captulo 11 - Os Direitos e Garantias Individuais na Constituio de 1988 .............................................. 125 11.1 - Os Direitos e Garantias Individuais 
na Constituio de 1988 ................................................................ 125 11.2 - O Artigo 5o da Constituio de 1988 ............................................
.......................................................... 126 11.3 - O Direito  Vida,  Igualdade ................................................................................
.................................. 127 11.4 - Os Direitos Relativos  Segurana ....................................................................................................
...... 130 11.5 - As Liberdades Previstas na Constituio de 1988 .................................................................................. 131

Captulo 12 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro. Responsabilidade do Estado no Direito Internacional Pblico ..................................................
................................... 135 12.1 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro ............................................................ 
135 12.2 - Teoria da Responsabilidade Civil do Estado .............................................................................. 138 12.3 - Teoria da Responsabilidade 
Civil do Estado no Direito Internacional Pblico ........................... 140 12.4 - Reparao de Danos .........................................................................
........................................ 143 12.5 - Responsabilidade Objetiva ou por Risco ................................................................................. 
143 12.6 - Proteo Diplomtica ............................................................................................................... 145

Captulo 13 - Fontes do Direito Internacional Pblico. Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia .....................................................................
............................ 149

13.1 - Fontes do Direito ..................................................................................................................... 149 13.2 - Fontes 
do Direito Internacional ............................................................................................... 149 13.3 - Fontes do Direito Internacional 
Pblico .................................................................................. 151 13.4 - A Revitalizao do Costume ...................................................
................................................. 154 13.5 - O Ordenamento Jurdico ................................................................................................
.......... 155 13.6 - Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia ......................................................... 156 13.7 - Atuao da Corte 
Internacional de Justia ............................................................................... 158

Captulo 14 - Tratados Internacionais. Relaes entre os Poderes Executivo e Legislativo no Processo de sua Elaborao .............................................................
.......................................... 161 14.1 - Tratados Internacionais ......................................................................................................
........ 161 14.2 - A Importncia e Significado dos Tratados ................................................................................ 162 14.3 - Os Acordos 
Internacionais ........................................................................................................ 163 14.4 - Vigncia e Aprovao dos Tratados 
Internacionais .................................................................. 165 14.5 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais .........................
.................... 167 14.6 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais dos Estados Unidos da Amrica ........................................................
............................................................ 168 14.7 - Tratados e Convenes Celebrados pelo Brasil com Naes Estrangeiras .............................. 
169 14.8 - Extino dos Tratados Internacionais ....................................................................................... 172

Captulo 15 - Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica. Classificao dos Atos das Organizaes Internacionais ..........................................................
.......................... 177 15.1 - Organizaes Internacionais ..................................................................................................... 
177 15.2 - Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica .............................................................. 179 15.3 - Os Atos Unilaterais das 
Organizaes Internacionais ............................................................. 181 15.4 - A Competncia Normativa Externa das Organizaes Internacionais 
..................................... 183 15.5 - As Resolues Emanadas pelas Organizaes Internacionais ................................................. 184 15.6 
- A Criao da ONU .................................................................................................................... 185

Captulo 16 - Direito da Integrao: Noes Gerais. Mercosul e Unio Europia (Gnese). Estrutura Institucional. Soluo de Controvrsias ..........................................
....................... 193 16.1 - Introduo ................................................................................................................................ 
193 16.2 - Os primrdios da Integrao na Amrica do Sul. A Experincia da Alalc e da Aladi .............. 197 16.3 - Antecedentes do Mercosul .....................................
................................................................... 198 16.4 - Caractersticas gerais do Mercosul ..................................................................
........................ 201 16.5 - rgos do Mercosul ................................................................................................................ 
202 16.5.1. O Conselho do Mercado Comum ................................................................................ 202 16.5.2. O Grupo Mercado Comum .........................
................................................................. 205 16.5.3. A Comisso de Comrcio do Mercosul ...................................................................
.... 207 16.5.4. A Secretaria Administrativa do Mercosul ................................................................... 208

10

16.5.5. Comits Tcnicos ......................................................................................................... 209 16.5.6. A Comisso Parlamentar 
Conjunta ............................................................................ 209 16.5.7. Foro Consultivo Econmico-Social .................................................
........................... 210 16.6 - A Soluo de Controvrsias no Mercosul ................................................................................ 210 
16.7 - A gnese da Unio Europia ..................................................................................................... 215 16.8 - A Estrutura da 
Unio Europia ................................................................................................ 221 16.8.1. O Conselho Europeu .....................................
.............................................................. 221 16.8.2. O Parlamento Europeu ....................................................................................
............ 222 16.8.3. O Conselho da Unio Europia .................................................................................... 225 16.8.4. A Comisso 
Europia ................................................................................................... 226 16.8.5. O Tribunal de Contas ......................................
.............................................................. 227 16.8.6. O Tribunal de Justia ...................................................................................
................. 228

Captulo 17 - Direito Internacional Econmico: Organizao Mundial do Comrcio: Gnese, Estrutura Institucional, Soluo de Controvrsias ..........................................
......... 233 17.1- Direito Internacional Econmico .............................................................................................. 233 17.2 - A Criao 
da Organizao Mundial do Comrcio .................................................................... 236 17.3 - A Estrutura da OMC ..............................................
................................................................... 237 17.4 - O Sistema de Soluo de Controvrsias ...............................................................
................... 240 17.5 - Jurisdio do Procedimento da Soluo de Controvrsias ........................................................ 242

Captulo 18 - Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais. Art. 33 da Carta da ONU. Meios Diplomticos, Polticos e Jurisdicionais (Arbitragem e Tribunais Internacionais) 
.............. 245 18.1- Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais ................................................................... 245 18.2 - A Arbitragem 
............................................................................................................................ 248 18.3 - A Criao da Corte Internacional 
de Justia ............................................................................. 250

Captulo 19 - Sucesso de Estados ................................................................................................................. 255 19.1 - Introduo 
................................................................................................................................ 255 19.2 - A Conveno de Viena 
de 1978 ................................................................................................ 256 19.3 - A Conveno de Viena de 1983 ...................................
............................................................. 257 19.4 - Os Direitos Adquiridos ....................................................................................
....................... 258 19.5 - A Nacionalidade dos Habitantes ............................................................................................... 
259 19.6 - O Estado Sucessor ................................................................................................................... 259

Captulo 20 - Reconhecimento de Estado e de Governo ............................................................................. 261 20.1 - Reconhecimento de Estado 
...................................................................................................... 261 20.2 - Reconhecimento de Governo ........................................
........................................................... 264

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Captulo 21 - Direito Internacional dos Direitos Humanos. Proteo (mbito Internacional e Regional).Tribunais Internacionais (So Jos da Costa Rica, Estrasburgo, 
Haia, Arusha) ...................................................................................................... 265 21.1 - Caractersticas Principais dos Direitos 
Humanos .................................................................... 265 21.2 - Direito Internacional dos Direitos Humanos .................................................
.......................... 267 21.3 - A Corte Europia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos .......................................... 275 21.4 - O Tribunal 
Penal Internacional para a antiga Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda ..........................................................................................
............... 277 21.5 - A Universalizao dos Direitos Humanos ................................................................................ 279 21.6 - A Institucionalizao 
Internacional dos Direitos Humanos ..................................................... 281

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1 A NORMA JURDICA

1. 1  As Caractersticas da Norma Jurdica

A norma jurdica  meio essencial de expresso do direito.  certo que o direito no se esgota na norma, mas ela tem importncia central na regulao dos comportamentos 
sociais. A vida do homem , em grande medida, determinada por vasto complexo normativo: regras morais e religiosas, consuetudinrias, tcnicas e de etiqueta estabelecem 
direitos e obrigaes, introduzindo pautas de conduta que limitam as paixes, os instintos e os interesses. Nas sociedades complexas da nossa poca, porm, as regras 
jurdicas exercem papel fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interaes humanas. Possibilitam a estabilidade das expectativas, garantindo 
a previsibilidade das aes sem a qual a sociedade tenderia a desintegrar-se. Normas jurdicas so diretivos vinculantes, com carter de imperatividade, que permitem 
a deciso dos conflitos. Constituem diretivos vinculantes porque tm o sentido de obrigatoriedade, a ningum sendo dado furtar-se s suas prescries. Alm disso, 
a norma  para o jurista o ponto de partida para decidir os conflitos existentes. Com base nela  possvel qualificar as condutas como obrigatrias, proibidas e 
permitidas. Fundando-se na lei o intrprete no decide, atendendo a preferncias individuais, mas segue critrios previamente fixados. A teoria jurdica tem procurado 
distinguir os elementos que compem a norma jurdica. A hiptese normativa ou tipo legal  fattispecie em italiano e Tablestand em alemo  consiste em uma situao 
de fato, comportamento ou ocorrncia natural  qual  imputada certa conseqncia. Sempre que ao fato abstrato da norma corresponder dado comportamento no plano 
da realidade, o agente dever suportar as conseqncias do ato praticado.

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No pensamento jurdico tradicional, tais conseqncias eram vistas como um mal a ser aplicado ao sujeito que violasse a norma. Para Kelsen, a sano  elemento caracterstico 
da norma jurdica. O indivduo somente estar obrigado a comportar-se desta ou daquela maneira se for prevista uma sano para a conduta oposta. Logo, a conduta 
devida decorre da estipulao da sano  objeto imediato da norma. Ao comentar os principais conceitos da teoria geral do direito, Santiago Nino anota as seguintes 
caractersticas da sano na obra de Kelsen: a) trata-se de ato coercitivo, ou seja, de ato de fora efetivo ou latente; b) tem por objeto a privao de um bem; 
c) quem a exerce deve estar autorizado pela ordem jurdica; d) deve ser a conseqncia da conduta de algum indivduo. Mais do que a aplicao efetiva da fora, a 
sano se notabiliza pela possibilidade de ser aplicada quando o infrator se recusar a cumprir voluntariamente o dever que lhe foi imposto. Ela envolve a privao 
de um bem, que pode ser a vida, a liberdade ou parte do patrimnio pessoal. A autoridade encarregada de aplic-la deve estar autorizada pelo ordenamento jurdico. 
 necessrio que haja a especificao dos seus poderes e das circunstncias em que deve agir. A sano , ainda, conseqncia atribuda  conduta voluntria de algum 
que poderia comportarse de forma contrria. Para Kelsen, a sano compreende a pena ou multa tpica do direito penal e a execuo forada, prpria do direito privado, 
pela qual so subtrados bens ao devedor, cujo produto da venda em hasta pblica servir para saldar o dbito que este possua junto ao credor. A relevncia concedida 
 sano para caracterizar a norma jurdica deu origem  concepo do direito como ordem repressiva. Esta concepo, peculiar ao liberalismo clssico do sculo XIX 
e princpios do sculo XX, propugnava a separao entre o Estado e a sociedade, entre a economia e a poltica. Ao direito cabia a funo de conservar a sociedade 
punindo os comportamentos desviantes. Procurava-se, com isso, delimitar a esfera de ao individual, impedindo que a vontade em contnua expanso pudesse ameaar 
a liberdade dos indivduos.

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1.2  Elementos da Norma Jurdica

A passagem do Estado liberal para o Estado providncia, que teve lugar a partir dos anos 30, modificou a funo do direito na vida social. De instrumento de controle 
e conservao voltado to-somente  represso dos comportamentos indesejveis, o ordenamento jurdico passa a valerse das tcnicas de promoo e encorajamento, destinadas 
a estimular a obteno de resultados. As sanes negativas cedem em importncia diante da proliferao das sanes premiais, de que so exemplos as leis que prevem 
incentivos fiscais para investimentos em certas reas. Enquanto as constituies liberais preocupam-se em tutelar e garantir, as constituies ps-liberais enfatizam 
a funo de promover. Pode-se, pois, perceber que a sano no  elemento imprescindvel para a definio da norma jurdica. Verifica-se, por outro lado, a ampliao 
do nmero das normas que estabelecem competncias pblicas e privadas para a prtica de atos jurdicos: so as chamadas normas de organizao. J se sustentou que 
nesse caso a nulidade seria a sano prevista para o descumprimento da regra. O argumento porm  frgil. Em sua acepo tradicional, a sano importa a privao 
de um bem, sendo, portanto, algo desagradvel para o sujeito que a sofre.  verdade que, se algumas vezes isso possa acontecer, a rigor no  lcito afirmar que 
o ato nulo desperte infalivelmente a sensao de desagrado no agente que o realizou. Diversamente da sano, a nulidade no visa a desestimular os atos que transcendem 
os limites da competncia legal. Por esse motivo, na quase totalidade das situaes, a nulidade no  sano. Trata-se simplesmente de conseqncia jurdica atribuda 
aos atos especialmente indicados. O reconhecimento de que a sano no  elemento indispensvel para definir a norma jurdica no significa ignorar a sua relevncia. 
Tanto  assim que somente so reputadas jurdicas as sanes constantes das regras legais. No  hbito aceitar como tal as sanes difusas que no sejam consagradas 
normativamente.

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Da mesma forma, a generalidade e a abstrao no so requisitos necessrios da norma jurdica. Em primeiro lugar, paira dvida sobre o modo de utilizao de ambos 
os termos. A doutrina ora se refere  generalidade e abstrao como sinnimos  as normas so gerais ou abstratas  ora com significados diferentes  as normas so 
gerais e abstratas. Em segundo lugar, a generalidade no recobre todas as normas jurdicas. A deciso judicial convm lembrar, tem o carter de norma individual, 
j que os seus efeitos abrangem apenas as partes por ela atingidas. O temor do arbtrio aps a revoluo francesa levou muitos juristas, principalmente os partidrios 
da Escola da Exegese, a considerarem a deciso judicial mera declarao da lei ao caso concreto. A interpretao criadora representava, nessa tica, ameaa  diviso 
e tripartio dos poderes, na qual se baseia o Estado de direito moderno. H igualmente leis que se destinam unicamente a revogar normas existentes; nem por isso 
busca-se negar juridicidade a estas normas, alegando-se que no fazem parte do ordenamento jurdico. Ultimamente tem sido acentuado que a norma geral diz respeito 
no ao sujeito singular, mas a uma categoria ou classe de agentes (os proprietrios, os locadores, os possuidores de boa ou m-f), ao passo que a norma abstrata 
no contempla esta ou aquela ao, mas dada categoria ou classe de aes (o penhor, o depsito, a novao, a apropriao indbita, o peculato etc.). Nesse sentido, 
a generalidade seria oposta ao individual e a abstrao, ao concreto. De qualquer modo, generalidade e abstrao vinculam-se aos pressupostos do pensamento liberal, 
que identificava a norma jurdica com a lei. A norma geral permitiria a realizao dos valores da imparcialidade e da igualdade, enquanto a norma abstrata seria 
a garantia do valor da certeza, ensejando a previsibilidade dos comportamentos. A interveno estatal, que cada vez mais obriga a administrao a regular situaes 
particulares, revelou a extraordinria expanso das normas individuais e concretas. Sustentar que a generalidade e a abstrao constituem caractersticas objetivas 
das normas seria, assim, confundir o plano ontolgico com o plano deontolgico, o ordenamento real com o ordenamento ideal, transpondo para a realidade as aspiraes 
pessoais de alguns tericos.

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A bilateralidade, por seu turno, somente  requisito da norma jurdica se for entendida no sentido de alteridade, que visa demarcar a posio entre os sujeitos. 
Deve, portanto, ser afastada a noo de bilateralidade como relao obrigacional entre credor e devedor, na acepo do direito privado. A existncia de normas que 
conferem capacidade ou prescrevem regimes impede o tratamento restritivo da bilateralidade.

1.3  Os Vrios Prismas da Norma Jurdica: Fundamento, Validade e Eficcia

A norma jurdica pode ser compreendida conforme trs prismas diferentes: fundamento, validade e eficcia. Em outras palavras,  possvel indagar se a norma  justa, 
se tem existncia e se  respeitada ou seguida pelos destinatrios. Todo ordenamento jurdico busca realizar fins que tm origem em valores essenciais  convivncia 
coletiva. O ato de legislar, alis, pressupe finalidades que no raro variam em cada momento histrico. O valor  a fonte ltima da obrigatoriedade da norma, dando-lhe 
inclusive o seu significado. O problema do fundamento, de natureza filosfica, concerne ao valor ou complexo de valores que legitimam a ordem jurdica, determinando 
a razo de ser da obrigatoriedade das regras singulares. A questo no se coloca apenas para os que acreditam em valores absolutos. Mesmo para quem compartilha a 
crena na historicidade da experincia axiolgica, tem sentido perguntar se a norma concretiza os valores que orientam o sistema jurdico. O tema do fundamento ocupase, 
assim, da correspondncia entre a norma isolada e os valores subjacentes a todo o sistema. J a validade refere-se  existncia da regra legal; a norma no existe 
em si, encontrandose antes subordinada s demais normas que compem o ordenamento, o qual pode ser definido como um conjunto de normas, definies, classificaes 
legais e prembulos normativos. Por longo tempo considerou-se que o ordenamento era composto exclusivamente por normas. A presena de classificaes com a finalidade 
de organizar a matria, entre as quais figura a classificao das coisas do Cdigo Civil (art. 79 e ss.), a proliferao de dispositivos que introduzem definies 
nos assuntos regulados pelos cdigos e a importncia dos prembulos

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que iluminam e esclarecem o sentido de inmeras leis revelam que  mais diversificada, do que em princpio se imaginava, a composio do ordenamento jurdico. Nesse 
contexto, deve-se salientar, a validade  um conceito relacional que visualiza a norma inserida no todo normativo.

1.4  Os Requisitos de Validade da Norma Jurdica

Norma vlida  a que cumpriu os requisitos exigidos para a sua formao. Em primeiro lugar,  preciso averiguar se a norma foi instituda pela autoridade competente, 
assim entendido o rgo que tenha sido autorizado a produzir normas vlidas. A autorizao  dada por uma norma superior que delimita as circunstncias e o mbito 
no qual ter validade. A Constituio brasileira prev que "admitida a acusao contra o presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele 
submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade" (art. 86). No 
ser vlida a deciso de qualquer outro tribunal, que no a Suprema Corte, destinada a condenar o presidente da Repblica pela prtica de crime comum. O mesmo ocorrer 
se a Cmara dos Deputados, e no o Senado Federal, julgar o mais alto mandatrio da Nao por crime de responsabilidade. O art. 62 da atual Carta Constitucional 
afirma que "em caso de relevncia e urgncia, o presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso 
Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias". Os presidentes da Cmara e do Senado, bem como o presidente 
do Supremo Tribunal Federal, no podero, sob qualquer pretexto, baixar medidas provisrias. Nas hipteses acima mencionadas os rgos em causa no teriam competncia 
para tomar as referidas decises. Em segundo lugar,  necessrio que o rgo tenha competncia para dispor sobre a matria objeto da norma. O regime federativo consagrado 
pela Constituio de 1988 repartiu a competncia para legislar entre a Unio, os Estados e os Municpios.

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Constitui competncia privativa da Unio, entre outras, legislar sobre direito civil, comercial, processual, penal e trabalhista. Seria inconstitucional por ilegitimidade 
da matria a lei estadual que alterasse o regime jurdico da propriedade, abolindo a propriedade privada em dada regio do pas. Com o objetivo de combater a criminalidade, 
os Estados no teriam competncia para reduzir a maioridade penal de 18 para 16 anos. Complementa os dois primeiros requisitos a necessidade de se obedecer aos procedimentos 
previstos para a produo de normas jurdicas vlidas. No lograr xito a deliberao do Congresso Nacional de alterar a Constituio por maioria simples, pois 
as emendas constitucionais requerem a aprovao de trs quintos dos membros das duas casas do Poder Legislativo. O exame acerca da validade de uma norma jurdica 
exige, tambm, a verificao de que no foi revogada pelo advento de norma posterior nesse sentido. Deve-se, ainda, investigar se no existe incompatibilidade com 
outra norma posterior ou sucessiva, que poderia provocar a sua revogao implcita.

1.5  Validade, Vigncia e Eficcia

O perodo de validade da norma poder ou no ser determinado; no primeiro caso, a validade expira-se com o esgotamento do prazo, no segundo ela perdurar at que 
outra norma a revogue. O art. 1o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que a lei comear a vigorar no territrio nacional 45 dias depois de publicada. Isto 
no quer dizer que lhe faltar validade no prazo que medeia entre a publicao e a data prevista para entrar em vigor. A partir do momento em que foi publicada ela 
ser vlida, mas no vigente, ou seja, completou-se o seu processo de formao, contudo ela no poder ser invocada para produzir efeitos. A vigncia demarca o tempo 
de validade da norma. A norma vigente conserva atuao plena prescrevendo, autorizando ou permitindo comportamentos. Muitas vezes, porm, a prpria norma determina 
que entrar em vigor imediatamente.

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Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia, a noo de vigor reala o poder vinculante da norma que obriga a todos que se encontram sob seu domnio. A norma 
revogada no  vlida ou vigente; apesar disso, possui vigor em relao aos fatos constitudos durante o perodo em que integrou o sistema jurdico. O mesmo sucede 
na hiptese de normas defeituosas que no apresentam condies tcnicas de atuar.  possvel que, no obstante a deficincia tcnica, adquiram imperatividade, impondo-se 
a todos, razo pela qual comumente ocorre a sua convalidao posterior. Finalmente, a eficcia consiste na produo de efeitos jurdicos, obtida pelo respeito ou 
aplicao das regras legais. A norma ser eficaz quando for seguida voluntariamente pelos destinatrios, ou, se violada, for aplicada uma sano aos transgressores. 
Da mera existncia da norma no se pode inferir que ela  seguida pelos membros da sociedade. A eficcia ressalta o modo de comportamento dos indivduos em face 
das normas existentes. A norma  eficaz quando satisfaz a duas exigncias: a) tem condies fticas de atuar, j que est adequada  realidade; b) tem condies 
tcnicas de atuar, pois esto presentes os elementos normativos para adequ-la  produo de efeitos concretos. A lei que obrigasse as montadoras de veculos a instalar, 
nos carros que venham a produzir, filtros antipoluentes que no existissem no Brasil seria ineficaz pela impossibilidade ftica de atuar; j o art. 7 da Constituio 
que previu ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou semi-usta causa somente tornou-se plenamente 
eficaz quando o Congresso, por intermdio de lei complementar, regulou o funcionamento do segurodesemprego. H estreita relao entre validade e eficcia. A norma 
 vlida antes de ser eficaz. O tribunal que aplica uma lei em um caso concreto imediatamente aps a sua promulgao  portanto antes que tenha podido tornar-se 
eficaz  aplica uma norma jurdica vlida. Por outro lado, o efetivo desuso afeta a validade da norma. A lei que jamais  aplicada deixa de ser norma vlida.

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1.6  Classificao das Normas Jurdicas

No h critrios rigorosos para classificar as normas jurdicas. A necessidade de decidir os conflitos sociais fora o jurista a elaborar classificaes com vistas 
a identificar as regras de direito. Afinal,  preciso saber em cada caso qual norma ser aplicada. Inmeras classificaes tm sido propostas. Para fins de exposio, 
no entanto, destacaremos as que mais diretamente guardam relao com a atividade prtica. Quanto  relevncia, as normas diferenciam-se em primrias e secundrias. 
Originariamente a distino tinha contedo axiolgico, acentuando a primazia das normas primrias sobre as secundrias. Com o passar do tempo reduziu-se o peso da 
carga valorativa, procurando-se realar mais as caractersticas prprias das normas jurdicas. Para Hart, as normas primrias estabelecem obrigaes e as normas 
secundrias conferem poderes ou competncias. As primeiras tm como objeto imediato as condutas individuais, ao passo que as segundas versam a criao e modificao 
de outras normas. Na opinio de Hart h trs tipos de normas secundrias. As normas de mudana introduzem procedimentos para a criao e alterao das regras jurdicas, 
tal como as normas que regulam o funcionamento do Poder Legislativo. As normas de julgamento outorgam competncia para a deciso dos conflitos, de que so exemplo 
as normas processuais. As normas de reconhecimento permitem identificar os preceitos que pertencem ao ordenamento jurdico. As regras constitucionais cumprem essa 
funo no direito moderno. O critrio espacial distingue as normas em diferentes domnios de validade. H normas que se destinam a valer no mbito de um nico Estado: 
so as regras de direito interno. A aplicao das leis de um Estado em outro s pode ser feita com o assentimento deste. O intercmbio entre sujeitos de nacionalidades 
diversas exige a escolha da lei a aplicar; a propsito, o direito internacional privado surgiu para superar os conflitos de leis que viessem a existir.

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J as normas do direito das gentes  antiga denominao do direito internacional pblico  dispensam o reconhecimento particularizado dos Estados, devendo ser respeitadas 
por todos os membros do sistema internacional. No plano interno, a Constituio brasileira discrimina trs ordens de competncia, que pertencem respectivamente  
Unio, aos estados e aos municpios. Conforme a unidade federativa de que emanam, as normas so federais, estaduais e municipais. No se deve imaginar que as leis 
federais sempre prevalecem quando em confronto com as demais normas. Isto somente acontece nas situaes em que estados e municpios puderem legislar sobre o mesmo 
assunto. Em tal hiptese, existe hierarquia entre as normas federais, estaduais e municipais. Mas quando se tratar de competncia privativa no h hierarquia; no 
ter validade, configurando violao do texto constitucional, a lei editada pela Unio que pretenda limitar o poder do Municpio para cobrar os tributos de sua competncia. 
Quanto ao tempo, as normas dividem-se em permanentes e provisrias ou temporrias. Permanente  a norma que no contm prazo dentro do qual produzir efeitos. Algumas 
normas costumam diferir o incio da vigncia para data futura posterior  promulgao. O objetivo  quase sempre facilitar o seu conhecimento, fator que, sem dvida, 
contribuir para alcanar as finalidades buscadas pelo legislador. A ocorrncia desse fato no altera o carter de permanncia da norma, que diz respeito ao tempo 
de cessao e no ao tempo de incio de vigncia da regra de direito. Provisria, por sua vez,  a norma que delimita o prazo de vigncia em seis meses, um ano ou 
qualquer outro perodo. Cessada a vigncia do preceito legal, os atos constitudos sob seu imprio so em sua grande maioria inalterveis. Semelhante afirmao decorre 
do princpio da irretroatividade das leis, que no direito brasileiro recebeu consagrao constitucional. A Constituio protege, dessa maneira, o ato jurdico perfeito, 
o direito adquirido e a coisa julgada. As leis normalmente s valem para o futuro. Excepcionalmente, todavia, a retroatividade  admitida para beneficiar o agente 
que tenha praticado algum delito sob o domnio da lei velha.

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As leis tributrias so irretroativas, mas aceita-se a retroatividade das normas que interpretam disposies legais anteriores, fixando-lhes o sentido e alcance. 
Quanto aos destinatrios, as normas so gerais e individuais. A norma geral refere-se a todos que preencham certas condies e, por isso, incluem-se no seu mbito 
de abrangncia. A norma individual, por outro lado, regula o comportamento de uma pessoa ou de um grupo de pessoas determinado. Os negcios jurdicos e as decises 
judiciais so casos tpicos de normas individuais. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Lembra que o termo geral designa, alm de dada categoria de indivduos, uma categoria 
orgnica. Nesse sentido, observa aquele autor, as normas relativas ao presidente da Repblica,  competncia da Unio e do Poder Judicirio seriam tambm gerais. 
A fora de incidncia  critrio de largo uso no campo do direito  focaliza o grau de imposio das normas sobre os sujeitos.  verdade que as regras legais gozam 
de imperatividade, no sentido de que vinculam os destinatrios. O modo, porm, de caracterizar a imperatividade varia conforme o caso. As normas cogentes ou de ordem 
pblica indicam que as partes devem acatar integralmente a disciplina legal, no lhes sendo lcito regular a matria de outra forma. A razo de ser dessas normas 
reside na tutela de certos fins que o legislador reputou essenciais para a convivncia coletiva. Exemplo patente do que se acaba de mencionar  fornecido pelo art. 
1 do Cdigo de Defesa do Consumidor ao afirmar que "O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, 
nos termos dos arts. 5, Inciso XXXII, e 170, Inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias". Como se v, o prprio legislador declara, 
quando julga conveniente, quais normas so de ordem pblica, insuscetveis de alterao pelos particulares. Sempre que a lei silenciar a respeito, cabe  doutrina 
e  jurisprudncia pronunciarem-se sobre o carter cogente das regras legais. As normas dispositivas, ao contrrio, conferem s partes a possibilidade de se sujeitarem 
ao que determina a lei, ou, se preferirem, formularem novas disposies que melhor se ajustem aos seus interesses.

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No que toca aos efeitos da sua violao, as normas jurdicas classificam-se em perfecta, imperfecta, minus quam perfecta e maius quam perfecta. As normas perfecta 
prevem a nulidade do ato; as imperfecta no acarretam qualquer conseqncia legal para quem a tenha violado; as normas minus quam perfecta mantm vlido o ato, 
embora sancionando o infrator; as maius quam perfecta invalidam o ato, impondo ao mesmo tempo uma sano ao sujeito que a violou. Por fim, quanto ao funtor, as normas 
so preceptivas, quando impem obrigao, proibitivas, quando suprimem ao agente a prtica de algum ato, e permissivas quando possibilitam a realizao ou omisso 
de certo comportamento.

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2  FATOS, ATOS E NEGCIOS JURDICOS ELEMENTOS, CLASSIFICAO E VCIOS DO ATO JURDICO RELAO JURDICA

2.1  Fatos Jurdicos

O fenmeno jurdico  inconcebvel sem referncia aos fatos. Esta constatao, no entanto, precisa ser entendida nos seus devidos termos. O que transforma um fato 
em ato jurdico (lcito ou ilcito)  afirma Kelsen em uma conhecida passagem da Teoria Pura do Direito  no  a faticidade, no  seu ser natural, isto , o seu 
ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. 
O sentido objetivo  conferido ao fato pela norma de direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante estabelece o preceito legal. Por esse motivo, na 
opinio de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema de interpretao. A troca de cartas entre dois comerciantes d origem a um contrato apenas quando obedece 
aos dispositivos do Cdigo Civil. O ato pelo qual algum promove a destinao de bens para depois da sua morte ter a forma jurdica de testamento, caso venha a 
respeitar as exigncias constantes da lei. Uma assemblia de homens constitui um Parlamento, produzindo atos vinculantes se aquela situao de fato corresponder 
s normas constitucionais. A observao de Kelsen teve o mrito de acentuar a diferena entre fato natural, submetido  lei da causalidade, e fato jurdico qualificado 
normativamente. Nem todos os fatos naturais so fatos jurdicos. As precipitaes pluviomtricas no tm em princpio qualquer conseqncia legal. A inundao em 
uma grande cidade, contudo, pode desencadear a responsabilidade do poder pblico, gerando a obrigao de indenizar os provveis lesados.

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As regras de direito, cujo contedo  a conduta humana, somente disciplinam os fatos que forem condies ou efeitos das referidas condutas. O fato est, assim, na 
raiz da experincia normativa. O prprio direito expressa a maneira como os homens encaram certos fatos, em dado momento histrico, atribuindo-lhes conseqncias 
jurdicas. Cada fato comporta infindveis possibilidades de regulao que variam segundo as perspectivas de anlise. Nas sociedades marcadas pelo fluxo vertiginoso 
das mudanas a opo escolhida  sempre provisria, revelando a probabilidade de que venha a ser modificada no futuro. O lcito e o ilcito, o proibido e o permitido 
resultam em ltima instncia da escolha feita com base em valores que servem como critrio de seleo entre as mltiplas alternativas que se oferecem ao legislador. 
Na regulao das condutas humanas pelo direito  necessrio, inicialmente, indicar a espcie de fato a ser prevista pela norma. Realizada esta delimitao, ao fato 
tipo genericamente estabelecido devem corresponder os fatos concretos, o que ensejar a aplicao da norma em causa. O fato est presente no processo de criao 
da norma (nomognese jurdica), bem como na interpretao das regras legais. Fato jurdico , pois, todo evento pertencente ao mundo fsico ou  realidade social 
a que o direito liga determinadas conseqncias.

2.2  Atos Jurdicos

A doutrina, porm, costuma distinguir entre fatos e atos jurdicos. Os primeiros designam os acontecimentos independentes da vontade humana, ao passo que os segundos 
se referem s declaraes de vontade que acarretam efeitos no campo do direito. O nascimento, a morte e o decurso de tempo so ocorrncias que repercutem na esfera 
jurdica. O nascimento com vida marca o incio da personalidade, enquanto a morte assinala a sua extino. J o decurso de prazo pode significar a impossibilidade 
de exercer algum direito.

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Os atos jurdicos compreendem ampla gama de situaes, cujo denominador comum reside na exteriorizao da vontade. So atos jurdicos tanto os praticados pela Administrao 
para executar os servios pblicos  os chamados atos administrativos  quanto os atos de iniciativa dos particulares para criar, modificar ou extinguir as relaes 
jurdicas privadas. No plano do direito privado, a doutrina distingue os atos jurdicos strictu sensu dos negcios jurdicos. Na primeira categoria incluem-se os 
atos materiais e as participaes. Muitas vezes, o ordenamento atribui efeitos  manifestao de vontade que no se destina a ser conhecida por esta ou aquela pessoa. 
 o que sucede, por exemplo, com a transferncia de domiclio, que produz conseqncias to logo se concretize. Em outras hipteses, o objetivo visado  dar cincia 
a algum de um propsito ou da verificao de determinado fato. Nos atos materiais a inteno do agente  destituda de importncia, j que o ato no tem destinatrio. 
As participaes, ao revs, possuem destinatrio especfico, dirigindo-se ao conhecimento de outrem.

2.3 - Os Negcios Jurdicos

O negcio jurdico, por outro lado, consiste em um ato ou uma pluralidade de atos relacionados entre si, praticado por uma ou vrias pessoas com o fim de produzir 
efeitos no mbito do direito privado. Trata-se de um ato finalstico voltado  consecuo de um resultado pretendido pelo direito. A formulao do conceito de negcio 
jurdico  o ponto mais alto do processo que no Ocidente culminou com a exaltao do poder criador da vontade e que, por isso mesmo, simbolizou a formao da esfera 
privada moderna. O princpio da autonomia da vontade aparece, na tradio filosfica ocidental, como caracterstica da liberdade moderna, que surge em oposio  
liberdade antiga, pelo menos desde o advento do Cristianismo.

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A noo de liberdade moderna somente pode ser entendida a partir da concepo elaborada pelos primeiros pensadores cristos, segundo a qual todo homem  dotado de 
vontade livre. A liberdade individual, trao distintivo da sociedade moderna, no era conhecida pelos antigos. Na Antigidade grega a liberdade realizava-se no interior 
da polis, era algo que se experimentava em conjunto e comunho entre os cidados. Pressupunha a liberao das necessidades cotidianas e a organizao do espao pblico, 
onde os cidados se encontravam para decidir sobre as questes relativas ao interesse da coletividade. A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm podia exigir-lhe 
tudo. O corpo e a alma do homem estavam submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio. A ningum era concedida liberdade de crena em matria religiosa. 
O indivduo deveria crer nos deuses da cidade, consagrando-se inteiramente ao seu culto.  obvio que, em tais circunstncias, a liberdade associada  vontade livre 
no poderia jamais florescer. Ela  sob esse aspecto um fenmeno moderno. Conforme a tradio que se desenvolve com o Cristianismo e que foi mais tarde retomada 
pelo jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, a liberdade como domnio da vontade e o determinismo como domnio da causalidade natural so absolutamente 
incompatveis. Sustentar o princpio da autonomia da vontade tem sentido apenas se aceitarmos a concepo de que a vontade  livre de qualquer determinao causal. 
Dizer que um homem  livre significa que a sua conduta no se acha subordinada  determinao causal, podendo dessa maneira ser responsabilizado pelos atos que pratica. 
A vontade , assim, a causa de efeitos e nunca efeito de outras causas. A formao da esfera privada, que se consolida com a edio dos grandes cdigos burgueses, 
requereu, ao mesmo tempo, dois outros pressupostos: a mobilidade social dos indivduos e a livre circulao da riqueza, totalmente desconhecidas nas sociedades antigas 
e medievais. A esfera privada , nesse sentido, o espao no qual as trocas entre os agentes econmicos so regidas pelos princpios de mercado.

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Nunca  demais relembrar que o mercado se notabiliza pela descontinuidade das trocas e pela continuidade da previso. As trocas so descontnuas porque cada troca, 
uma vez efetuada, termina com a permuta dos bens trocados. H continuidade da previso porque os agentes econmicos tm a certeza de que sero feitas novas trocas 
em situaes anlogas. Concebido no sculo XIX pela pandectstica alem, o conceito de negcio jurdico representou momento de grande evidncia na cincia jurdica 
dos ltimos dois sculos. Para que pudesse ser elaborado, foi necessria uma operao lgica pela qual se procurou individualizar as caractersticas comuns s diversas 
realidades, que tiveram de ser abstradas e organizadas como elementos constitutivos da figura em questo.  evidente que quanto mais variada e heterognea a fenomenologia 
real, menor  o nmero de caracteres comuns identificveis no interior desta, fato que lhe confere maior rarefao e distanciamento da realidade. O conceito de negcio 
jurdico, que recebeu consagrao legislativa no Cdigo Civil alemo de 1896, correspondeu, assim, a um esforo de generalizao e abstrao, que teve a finalidade 
de abarcar fenmenos concretos muito variados. Integravam o aspecto de fenmenos compreendido pelo negcio jurdico figuras to dspares como a adoo, o testamento 
e o contrato. Como entre elas havia pouca ou quase nenhuma semelhana, a vontade era o elemento que a todas identificava. O papel assumido pela vontade refletiu-se 
na criao de regras que buscaram tutelar a liberdade e a autenticidade do querer dos sujeitos que delas participam. No terreno ideolgico, o negcio jurdico cumpriu 
a funo de promover a igualdade formal entre as pessoas. Ao se conceder relevncia exclusiva  vontade, pois todos os indivduos, a despeito das posies de classe, 
eram considerados capazes para contrair direitos e obrigaes, reduziu-se ao mximo a importncia das condies reais em que as trocas econmicas se processavam. 
A nfase dada  vontade teve ainda outra funo: justificar a separao entre esfera pblica e esfera privada. Esta era o domnio exclusivo da atuao dos particulares, 
o mbito dentro do qual as interferncias externas, sobretudo as que provinham do Estado, configuravam ameaa ao prprio indivduo, j que a vontade era a sua principal 
forma de manifestao. Apesar das crticas que lhe foram dirigidas, o conceito de negcio jurdico contribuiu para alcanar resultados prticos de grande utilidade, 
atuando como fator de simplificao e racionalizao da linguagem e do raciocnio jurdico.

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2.4  Requisitos dos Negcios Jurdicos

O Cdigo Civil brasileiro traou ampla disciplina dos negcios jurdicos. Dispositivos acerca dos requisitos, dos defeitos, das modalidades, da prova e da invalidade 
dos negcios jurdicos foram previstos regulando, assim, os diversos aspectos que a matria envolve. Para que o negcio jurdico tenha validade  necessrio que 
sejam cumpridos requisitos pertinentes ao sujeito, ao objeto e  forma da declarao de vontade. O negcio deve,emprimeirolugar, ser praticado por agente capaz. 
Os loucos, os surdosmudos e os menores de 16 anos so absolutamente incapazes, no podendo praticar negcios jurdicos vlidos. Na esfera penal e na esfera civil 
a maioridade  atingida aos 18 anos. O legislador considera que esse  o patamar mnimo, abaixo do qual os indivduos no tm o grau de discernimento suficiente 
para se tornarem responsveis pelos negcios que praticam. Mas no basta a capacidade genrica para contrair direitos e obrigaes.  preciso que no haja impedimentos 
especficos que limitem a atuao do sujeito, vedando-lhe a prtica de determinados negcios. O Cdigo Civil probe que o tutor em hasta pblica adquira bens do 
pupilo. Assim procedendo, o Cdigo cria um impedimento que restringe a capacidade do sujeito para certos negcios, no afetando porm a capacidade para os demais 
negcios da vida civil. Afora os pressupostos de natureza subjetiva,  imperativo que se atendam as condies objetivas referentes  liceidade do objeto. O objeto 
ilcito invariavelmente conduz  nulidade do negcio. Algumas vezes, contudo, a ordem jurdica no se limita a nulificar o negcio, impondo ao agente o dever de 
reparar os prejuzos ocasionados com a sua prtica. Alm de lcito, exige-se tambm que o objeto seja possvel, ou seja, que a prestao possa ser efetivamente cumprida. 
A prestao irrealizvel ou que no seja passvel de determinao constitui obstculo intransponvel para que o negcio se aperfeioe. Em terceiro lugar, o ordenamento 
jurdico preocupa-se com a forma como  emitida a declarao de vontade. O direito moderno, diferentemente do que acontecia na Antigidade, no exige forma especial 
para os negcios jurdicos. Vigora o princpio de que as partes podem escolher a forma que julgarem mais adequada para a exteriorizao da

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vontade. Excepcionalmente o ordenamento impe forma especial para que o negcio vincule o seu autor. Em alguns casos  requerida forma escrita, j em outros a escritura 
pblica  requisito impostergvel de validade. Para negcios especficos, como ocorre com o casamento,  imprescindvel a participao de um rgo do Estado.  usual 
distinguir as situaes em que a forma  condio de validade do negcio  forma ad solenitatem  das que serve unicamente para a prova do negcio. No primeiro caso, 
o negcio no vale quando deixar de se revestir da forma exigida pela lei. O testamento  exemplo tpico a demonstrar a importncia do elemento formal. A declarao 
de vontade pela qual algum destina bens para depois de sua morte s valer como testamento se respeitar s exigncias constantes do Cdigo Civil. Mas as obrigaes 
de valor superior a dez salrios mnimos requerem ao menos um comeo de prova por escrito, pois no admitem prova exclusivamente testemunhal (CPC art. 401).

2.5 - Classificao dos Negcios Jurdicos

Com base nos elementos comuns e nos traos distintivos que os caracterizam, a doutrina elabora vrias classificaes dos negcios jurdicos. Quanto ao nmero de 
partes, os negcios jurdicos so unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Para a formao dos negcios unilaterais  reclamada apenas a emisso de uma declarao 
de vontade. O negcio torna-se perfeito e acabado quando  emitida tal declarao, dando origem aos efeitos que a lei lhe atribui. Deve-se advertir que nem sempre 
o negcio unilateral  unipessoal. Quando dois ou mais indivduos deliberam constituir uma fundao, o negcio  unilateral, a despeito da pluralidade de pessoas 
que participam do ato constitutivo. A razo pode ser encontrada no fato de que as diversas declaraes de vontade tm direo nica. Os negcios bilaterais, por 
outro lado, revelam a presena de duas declaraes de vontade coincidentes.  indispensvel que as declaraes coincidam sobre dado objeto, para que se forme o consentimento. 
No contrato de compra e venda o vendedor e o comprador tm

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interesses opostos, mas  justamente o acordo entre ambos sobre a coisa e o preo que permite a celebrao do contrato. Os negcios plurilaterais contm a presena 
de duas ou mais partes, como ocorre com os contratos de sociedade. Ao contrrio do que sucede nos contratos bilaterais, em que os interesses so contrapostos, nos 
negcios plurilaterais as partes tm o mesmo intento, constituindo-se cada qual em centro autnomo de interesse. Quanto aos efeitos, os negcios jurdicos dividem-se 
em onerosos e gratuitos. Nos negcios onerosos  vantagem econmica auferida por uma das partes corresponde uma contraprestao, enquanto nos negcios gratuitos 
uma pessoa proporciona a outra um enriquecimento, sem contraprestao por parte do beneficiado. O negcio oneroso consiste na criao das vantagens e encargos para 
ambas as partes, ao passo que os negcios gratuitos acarretam o aumento do patrimnio de uma parte e a conseqente reduo patrimonial da outra, sem qualquer correspectivo. 
 o que ocorre com a doao pura e simples, em que o donatrio obtm vantagens econmicas como contrapartida da diminuio do patrimnio do doador. Os negcios jurdicos 
dizem-se ainda inter vivos ou mortis causa. Os primeiros destinam-se a produzir efeitos durante a vida das partes; os segundos, por sua vez, acarretam conseqncias 
aps a morte do seu autor.

2.6 - Vcios do Negcio Jurdico

A teoria clssica do negcio jurdico funda-se na vontade livre do homem.  necessrio, por isso, instituir regras que permitam  vontade manifestar-se sem a interferncia 
de obstculos capazes de distorc-la ou perturb-la. Para tanto, o ordenamento jurdico disciplinou os chamados vcios do consentimento, assim entendidas as circunstncias 
externas que afetam a deliberao volitiva do agente, de tal modo que a vontade declarada seria diversa se essas circunstncias no tivessem ocorrido. Constituem 
vcios do consentimento o erro, o dolo e a coao; sua ocorrncia provoca a anulao do negcio jurdico. O erro  a falsa representao de um fato.  vontade declarada 
seria outra, caso o sujeito conhecesse realmente os fatos que serviram de base para a sua deciso.

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H assim uma discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada, que vicia o negcio. Para anular o negcio jurdico, o erro deve ser substancial e inescusvel. 
O erro de menor importncia (erro acidental), assim como o erro cometido em virtude de negligncia, imprudncia ou impercia, no autoriza a anulao do negcio. 
O erro substancial  o que: a) recai sobre a natureza do negcio; b) interessa ao objeto principal da declarao; c) incide sobre algumas das qualidades essenciais 
do negcio; d) diz respeito s qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere. J o dolo pode ser causa de anulao do negcio sempre que se configurar 
o emprego de artifcios maliciosos com o objetivo de obter da outra parte uma declarao de vontade que lhe traga proveito. No  fundamental que o dolo provenha 
do comportamento comissivo do agente. Muitas vezes o dolo resulta do mero silncio de um dos contratantes sobre determinado fato que possa influir na elaborao 
do contrato. A propsito, o Cdigo Civil estabelece que nos negcios bilaterais o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra 
parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela no se teria celebrado o contrato. A coao exercida contra uma das partes  tambm causa 
de anulao do negcio jurdico. A coao supe, segundo o Cdigo Civil, que o negcio tenha sido concludo sob ameaa tal que priva aquele que a sofre da livre 
manifestao da vontade.

2.7 - Invalidade dos Negcios Jurdicos

No plano da invalidade dos negcios jurdicos, o Cdigo Civil distingue entre negcios nulos e negcios meramente anulveis, instituindo regimes distintos para cada 
modalidade. Salvo raras excees, o negcio nulo no produz qualquer efeito, enquanto o negcio anulvel produz todos os seus efeitos at ser invalidado por sentena 
judicial.

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A nulidade decorre da lei operando de pleno direito, j a anulabilidade depende de provocao do interessado. Por revestir carter de ordem pblica afetando o interesse 
de toda a coletividade, a nulidade pode ser argida no s pelo interessado, mas tambm pelo rgo do Ministrio Pblico:  facultado aos juzes e tribunais pronunci-la 
em qualquer tempo ou grau de jurisdio. A anulabilidade, por seu turno, tem carter privado, somente podendo ser argida pela parte interessada. O negcio anulvel 
enseja a possibilidade de ser convalidado, j o negcio nulo no admite convalidao. O negcio nulo  imprescritvel, o negcio anulvel, porm, est submetido 
 prescrio. A doutrina refere-se, ainda, aos negcios jurdicos inexistentes. Enquanto os negcios nulos apresentam vcio extremamente grave de modo a impedir 
que sejam considerados vlidos, os negcios inexistentes no possuem os elementos fticos imprescindveis para a sua configurao.  o caso, por exemplo, da venda 
sem a determinao da coisa, ou do preo.

2.8 - Relao Jurdica

Por ltimo, algo deve ser dito sobre a importncia que o conceito de relao jurdica tem para o direito. A teoria tradicional considera que a relao jurdica  
toda relao social que, regulada pelo direito, acarreta conseqncias jurdicas. A ordem jurdica no se limita, por esse prisma, a reconhecer as relaes existentes 
entre os sujeitos jurdicos, cabendo-lhe instaurar modelos normativos que tm como resultado atribuir efeitos jurdicos s relaes sociais.  por esse motivo que 
a relao social s se converte em relao jurdica no momento em que se subsume ao modelo normativo estatudo pelo legislador. A relao jurdica comporta desse 
modo dois requisitos.  necessrio inicialmente que exista uma relao intersubjetiva, isto , uma relao entre duas ou mais pessoas. Alm disso,  preciso que 
a relao intersubjetiva seja qualificada

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normativamente, de tal sorte que, ocorrendo, no plano ftico, a hiptese prevista na norma, dela derivem efeitos jurdicos. Toda relao jurdica compreenderia, 
assim, quatro elementos: o sujeito, o objeto, o fato jurdico e a garantia. Sujeitos da relao jurdica so as pessoas entre as quais se estabelece o vnculo obrigacional. 
So o titular do direito subjetivo e do dever jurdico do sujeito passivo. Podem ser objeto de uma relao jurdica uma coisa ou uma prestao, conforme se trate 
de direitos reais ou de direitos obrigacionais. O fato jurdico  todo negcio humano ou acontecimento natural previsto na lei como hiptese de fato que permite 
a passagem da relao do plano abstrato para a realidade concreta. Finalmente, a garantiaconsiste na possibilidade, colocada  disposio do titular, de valer-se 
do aparato coativo do Estado, caso tenha o seu direito subjetivo violado. Este conceito de relao jurdica foi criticado por Hans Kelsen para quem a relao jurdica 
nada mais  do que uma relao entre normas. Dizer, por exemplo, que o credor  sujeito de uma relao  afirmar que a norma prescreve ao devedor certo comportamento, 
ou seja, o pagamento da dvida sob pena de sano. Analogamente, dizer que o devedor  sujeito da obrigao significaria adotar o comportamento previsto na norma 
que evita a sano. Seja como for, o conceito de relao jurdica desempenha funo relevante no pensamento jurdico.Nesse sentido, TrcioSampaioFerrazJr.Afirmaqueparaadogmtica 
"a decidibilidade dos conflitos depende das posies que os agentes ocupam, uns em relao aos outros nas interaes normativas: quem deve, quem paga, quem manda, 
quem obedece, quem prescreve, quem cumpre, so posies que implicam relaes que compete ao direito construir (dir Kelsen) ou disciplinar (dir a teoria tradicional) 
juridicamente".

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3  A OBRIGATORIEDADE DO DIREITO

3.1 - Direito e fora

A relao entre direito e fora  tema recorrente na histria do pensamento jurdico. O longo debate entre jusnaturalistas e positivistas decorre, em grande medida, 
das posies antagnicas assumidas diante deste problema. O direito , para o pensamento jusnaturalista, a ordenao justa da coexistncia, no sendo a fora elemento 
essencial para a sua definio2 . O jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII abordou, implicitamente, a conexo entre direito e poder ao formular a teoria 
do contrato social, que explica a passagem do estado de natureza para a sociedade civil organizada. Com o aparecimento do Estado, produto imediato do contrato social, 
os direitos naturais tornam-se direitos civis protegidos pela Constituio. Para o positivismo jurdico, por outro lado, o direito  inseparvel do poder e da fora. 
Jhering e Austin consideraram, no sculo XIX, a relao entre direito e fora sob um ngulo externo, em que a fora  um meio de realizao do direito. Jhering definiu 
o direito como conjunto de normas coativas vigentes em um Estado, e Austin o concebeu como expresso da ordem do soberano, acentuando que os destinatrios das normas 
esto expostos a sofrer um mal quando a sua conduta no corresponder  vontade de quem manda3 . Esta concepo foi inicialmente criticada por Kelsen, que, na Algemeine 
Staatslehre, afirma: "Esta teoria no se refere aos motivos reais da conduta dos indivduos submetidos 
2

ATIENZA, Manuel. Introduccin al derecho. Barcelona: Barcanova, 1985. p.36; cf. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. 4.ed. Milano: Comunit, 
1984. p.161-212. 3 JHERING, R. v. Der Zweck im Recht. Leipzig : Breitkopf and Hartel, 1877. v.1, p.320.

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ordem jurdica, mas ao contedo desta ordem".Kelsen observa, em seguida, que: "uma norma  jurdica no porque a sua eficcia esteja assegurada por outra que estabelece 
uma sano. O problema da coao (compulso, sano) no  um problema de assegurar a eficcia das normas, mas um problema sobre o contedo das prprias normas"4. 
Karl Olivecrona, retomando a tese kelseniana, lembra que: "no  possvel sustentar que o direito em sentido realista seja garantido ou protegido pela fora. A verdadeira 
situao  que o direito ? o corpo de normas resumido no conceito de direito ? consiste precisamente em regras sobre a fora, em regras que contm pautas de conduta 
para o exerccio da fora"5 . Alf Ross, na obra On Law and Justice publicada em 1958, ao tratar da distino pelo contedo entre dois sistemas normativos concretos, 
nota que: "uma ordem jurdica nacional  um corpo integrado de regras que determinam as condies sob as quais deve ser exercida a fora fsica contra uma pessoa 
[....] ou mais brevemente: uma ordem jurdica nacional  um conjunto de regras para o estabelecimento do aparato de fora"6 . Comenta, ainda, em outra passagem que: 
"um sistema jurdico nacional  um corpo de regras concernentes ao exerccio da fora fsica" 7. Para Hart, que se distancia tanto de Kelsen quanto dos realistas 
escandinavos, o sistema jurdico  a unio de normas primrias e secundrias. As primeiras prescrevem obrigaes aos indivduos, exigindo que faam ou deixem de 
fazer algo. As segundas, por sua vez, so regras sobre regras, cuja funo no  impor deveres e sim conferir poderes paraa criaodenovasnormas,modificaoourevogao 
dasj existentes8 . Esta descrio da estrutura do ordenamento jurdico afasta-se deliberadamente do modelo para o qual a norma  uma ordem respaldada por ameaas. 
Hart frisa que  possvel imaginar uma sociedade que possua apenas normas primrias. Esta estrutura social apresenta, porm, defeitos que s so sanados com a introduo 
das normas

4 5

KELSEN, Hans. General theory of law and state. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1949. p.25. OLIVECRONA, Karl. Law as fact. London: Oxford Univ. Press, 1939. 
p.134. 6 ROSS, Alf. On law and justice. London: Stevens, 1958. p.34. 7 ROSS, Alf. On law and justice. Op. cit. p.34. 8 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 
Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. p.91.

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secundrias.Reina, em primeiro lugar, grande incerteza acerca de quais so as normas jurdicas obrigatrias para toda a sociedade. Faltam os critrios definidores 
da validade, pois a ningum  dado saber se a norma realmente existe ou se  o sentido subjetivo de um ato de vontade. A incerteza desaparece pela instituio da 
regra de reconhecimento, que indica os requisitos que as demais normas tero que preencher para fazer parte do sistema. No passado, esses requisitos encontravam-se 
em algum cdigo, livro sagrado ou nas inscries feitas em um monumento. Nas sociedades complexas a regra de reconhecimento est consagrada nas Constituies escritas 
ou nas prticas consuetudinrias que adquirem carter vinculante.  a partir da regra de reconhecimento que se pode dizer que um conjunto de normas forma um sistema 
legal9 . Em segundo lugar, as regras primrias so por natureza estticas. No h instrumento que possibilite a alterao das normas quando as mudanas acontecem. 
O nico modo de mudar as normas nesta sociedade  aguardar que o crescimento produza, lentamente, comportamentos que so em princpio tolerados e s mais tarde passam 
a ser admitidos. A maneira de evitar este inconveniente  a criao das regras de mudana, que atribuem poderes aos indivduos e organizaes para introduzir novas 
regras, modificar ou eliminar as normas antigas. Em terceiro lugar, as regras primrias so ineficientes, devido  ausncia de rgos encarregados de julgar os conflitos 
e punir os culpados. Este defeito  superado pela introduo das regras de julgamento, que conferem poderes aos indivduos para proferir decises sobre se uma norma 
primria foi violada, e prevem as caractersticas do procedimento decisrio. Bobbio, no ensaio Direito e Fora, retoma e desenvolve o argumento de Kelsen, para 
quem a coao  o contedo prprio das normas jurdicas. Para ele a vida social no  o contedo das regras jurdicas, mas o mbito no qual atuam juntamente com 
grande parte das regras morais e de trato social. As regras morais, legais e de trato social operam de modo distinto no mbito da vida social. Por isso o que parece 
distingui-las  o modo como elas atuam em relao aos destinatrios. "Se o direito  o conjunto das normas que regulam a coao ou o exerccio da fora, isto

9

HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Op. cit. p.111-112

39

significa que a coao ou a fora constituem a matria especfica da norma jurdica com o mesmo ttulo que a linguagem  a matria especfica da gramtica ."10 A 
coao, nesse contexto,  o contedo da ordem jurdica e no o instrumento que assegura a eficcia das normas. O direito no regula, na opinio de Bobbio, todos 
os comportamentos humanos que tm alguma relao com a vida em sociedade, abrangendo tosomente os comportamentos coativos, isto , os comportamentos que se destinam 
a obter, mediante a fora, certos resultados11 . O direito  a disciplina do exerccio da fora no porque todas as normas contenham sanes, mas porque as normas 
secundrias, que so as verdadeiras normas jurdicas, regulam direta ou indiretamente a fora12 . H, conforme este entendimento, duas espcies de sano: as privativas 
e as punitivas. Na primeira espcie esto os diferentes tipos de nulidade, enquanto no segundo tipo se encontram a pena e a execuo. O transgressor, em havendo 
nulidade, perde a possibilidade de ter a fora a seu favor e, na hiptese de pena ou execuo, v a fora voltar-se contra ele13 . Bobbio, em obra posterior, reconhece 
que as transformaes do papel do Estado tm acarretado importantes mudanas nas funes do direito. No Estado liberal, o ordenamento jurdico visava a conservar 
a sociedade punindo os comportamentos indesejveis. Com a interveno do Estado no domnio social o direito passa a estimular as condutas vantajosas, valendo-se 
para isso das chamadas normas de incentivo, cujo exemplo mais conspcuo so os incentivos fiscais. A concepo repressiva do direito, baseada nas sanes negativas, 
declina com o avano das tcnicas promocionais que buscam a transformao da sociedade. A crise do Estado do bem-estar e o advento da globalizao conduziram  formao 
da teoria do direito reflexivo, estruturada em torno de procedimentos que permitem aos indivduos e organizaes a regulao dos seus prprios interesses. Mesmo 
que se admita que a coao no  o nico contedo do direito, como demonstram os acontecimentos das ltimas dcadas, a disciplina do uso da fora  essencial

10 11

BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. In: ______. Contribucin a la teora del derecho. Madri: Ed. Debate, 1990. p.329. BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. 
p.331. 12 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.331. 13 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.337.

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na experincia jurdica. A este propsito o direito cumpre quatro funes bsicas: a) determinar as condies nas quais o poder coativo pode ou deve ser exercido; 
b) indicar as pessoas que podem e devem exerc-lo; c) prever os procedimentos a ser seguidos e d) estabelecer o quantum de fora que as autoridades tero competncia 
para dispor no exerccio do poder coativo.

3.2 - Obrigatoriedade das Normas Jurdicas

A obrigatoriedade da lei insere-se no contexto de uma perspectiva mais ampla relativa  obrigatoriedade do direito. Na realidade, no  apenas a lei que obriga, 
mas o direito em sentido lato. A nfase na obrigatoriedade da lei  com certeza expresso do Estado de direito liberal, cujas origens remontam s primeiras constituies 
escritas no final do sculo XVIII. Na organizao poltica liberal, a lei aprovada pelo Parlamento refletia o anseio de participao popular nas decises do governo, 
fixando, ao mesmo tempo, o mbito de atuao do poder estatal. Apesar de parte considervel da vida jurdica fundar-se diretamente na lei  entendida como manifestao 
formal da vontade parlamentar  o mundo do direito conhece situaes em que os indivduos encontram-se vinculados por diversos tipos de normas que no se enquadram 
no conceito tcnico de lei. A deciso dos tribunais  norma jurdica, obrigando as partes a ela submetidas. O mesmo verifica-se no caso dos contratos regularmente 
celebrados ou das resolues ministeriais que dispem sobre determinado assunto. Pode-se dizer, nesse sentido, que a obrigatoriedade  inerente  vida do direito. 
Logo, as leis obrigam porque  caracterstica do ordenamento jurdico vincular os seus destinatrios. Para o jusnaturalismo, a obrigatoriedade da lei deriva da compatibilidade 
com um corpo de regras no escritas que constituem o direito natural. A norma  vlida e, portanto, obrigatria, somente se for justa. Com a positivao do direito 
 fenmeno pelo qual as regras so postas em virtude da deciso do legislador  o ordenamento jurdico contempla critrios prprios de validade das normas. A obrigatoriedade, 
dessa forma, resulta da obedincia aos procedimentos para a criao das regras jurdicas.

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Onde quer que existam normas jurdicas, a conduta humana no  opcional. Os comportamentos previstos so obrigatrios, pois a violao da norma sujeita o indivduo 
a sofrer uma sano.  justamente esse carter impositivo que confere a especificidade do direito como ordem social, permitindo distingui-lo tanto da moral quanto 
da religio. Aquele que infringe uma norma religiosa deve receber a punio correspondente aps a sua morte. A expiao dos pecados cometidos tem natureza de sano 
transcendental, aplicada por uma autoridade supra-humana e destinada a produzir efeitos no alm-mundo. Diversamente, a violao das normas morais acarreta ao infrator 
conseqncias experimentadas no plano da conscincia individual. O remorso, a frustrao e o sentimento de culpa so exemplos de sanes morais que acometem os indivduos 
ao longo da existncia. As normas morais so incompatveis com o uso da fora fsica. No age moralmente quem tenha sido compelido pela fora a adotar este ou aquele 
comportamento. As normas morais exigem adeso espontnea da conscincia, fato que pressupe a liberdade do sujeito, expressa na possibilidade de escolha entre vrias 
opes. No integram a estrutura das normas morais e religiosas os efeitos que decorrem do seu descumprimento. A norma "no matars" no prev o que suceder para 
o infrator que a violar. Por essa razo costuma-se afirmar que as sanes morais e religiosas constituem um acrscimo a norma, a despeito de no integrarem a sua 
configurao originria.

3.3 - Cumprimento das Normas

Enquanto a moral requer liberdade e espontaneidade, a ordem jurdica pode valer-se da fora para promover o cumprimento das normas que dela fazem parte. Tal acontece, 
por exemplo, quando a prtica de um ilcito enseja a aplicao da sano. O delinqente condenado  priso sofre a privao da liberdade em razo do delito que cometeu. 
Ao comprador  dado pleitear que o vendedor entregue na data aprazada a mercadoria vendida, sob pena de ressarcir os prejuzos causados.

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A possibilidade de lanar mo do constrangimento fsico para obrigar algum a agir, ressalta que a exigibilidade  nota identificadora da experincia jurdica. Ela 
se traduz no complexo de poderes e faculdades que o ordenamento confere aos sujeitos para a realizao dos seus interesses. No  preciso que haja reciprocidade 
entre os titulares dos poderes e faculdades outorgados pela ordem jurdica. Basta simplesmente que possam ser exigidos inclusive com o emprego da fora. O direito 
 assim heternomo e coercvel porque prev as condies para o exerccio da fora. A coercibilidade no significa que pertena  natureza do direito obter  fora 
certos comportamentos, mas que a fora intervir sempre que se verifiquem os pressupostos institudos pelas normas jurdicas. A necessidade de referncia expressa 
s circunstncias em que se admite o uso da fora indica outra caracterstica do direito: a pr-determinao da sano. Ao contrrio da moral, a sano jurdica 
 claramente determinada pela norma. O indivduo sabe previamente que conseqncias adviro do ato que praticar. O direito notabiliza-se por regular de forma objetiva 
os comportamentos sociais estatuindo sanes para as hipteses de violao das normas. Com isso, amplia-se o grau de certeza e previsibilidade das relaes sociais, 
j que cada qual conhece por antecipao o que ir ocorrer quando for adotada conduta diversa da prevista. Em matria jurdica a importncia da tipicidade dos comportamentos 
 tamanha que no direito penal vigora o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina. Alm de tipificar as condutas humanas estabelecendo 
as conseqncias dos atos praticados, o direito caracteriza-se, tambm. pela organizao da sano.  necessrio, em outras palavras, que seja organizado um aparato 
coativo para aplicar a sano. Por esse motivo a sano jurdica  institucionalizada, porque  indicado tanto o processo de apurao do delito quanto o rgo encarregado 
de aplicar a sano a quem tenha violado a norma. Com a institucionalizao da coao a fora converte-se em monoplio do Estado, nico poder capaz de decidir em 
ltima instncia sobre a legitimidade do seu uso. Este fato, peculiar  Era Moderna,  substancialmente diferente do que acontecia no passado.

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Na Antiguidade, a vingana coletiva e a vingana privada eram formas de autotutela pelas quais os prprios indivduos vingavam a morte de um membro da famlia ou 
cl. O emprego da fora no era privilgio de qualquer instituio poltica. Durante o processo que culminou com a formao do Estado moderno houve a passagem de 
uma poca marcada pela disperso para outra em que prevaleceu o monoplio da fora. Regra geral, a fora  de competncia exclusiva do Estado, s excepcionalmente 
sendo o seu uso atribudo aos particulares. Mesmo nestes casos a atribuio  feita mediante delegao estatal.

3.4 - Grau de Institucionalizao

Sem desprezar a importncia da fora para o direito, a qual possibilita que seja aplicada a sano, Tercio Sampaio Ferraz Jr. considera, no obstante, que o carter 
jurdico das normas  dado pelo seu grau de institucionalizao. Ao buscar na teoria da comunicao subsdios para a anlise do direito, Tercio observa que a juridicidade 
das normas  obtida pela institucionalizao da relao entre o emissor e o receptor da mensagem normativa. Para ele, a comunicao em geral e a comunicao normativa 
em particular ocorrem em dois nveis: o nvel relato e o nvel cometimento. Enquanto o relato se confunde com a mensagem transmitida, o cometimento determina a relao 
entre os comunicadores. Quem diz "feche a porta" emite uma mensagem e ao mesmo tempo indica a maneira como o receptor deve encar-la, como ordem ou como simples 
pedido. O tom da voz e o uso imperativo da linguagem so formas de expresso do cometimento, estabelecendo as relaes entre as partes que se comunicam. Segundo 
Tercio Sampaio Ferraz Jr., o cometimento jurdico  fruto da referncia a um terceiro comunicador: o juiz, o costume, o legislador. A referncia ao terceiro comunicador 
permite na comunicao normativa a institucionalizao da relao autoridadesujeito, decisiva para que o direito possa existir. Na Era Moderna so jurdicas as 
normas que integram sistemas normativos que gozam do consenso annimo e presumido de toda a sociedade. As instituies no so, nesse sentido,

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acordos fticos, mas suposies comuns a respeito de convices comuns dos outros. Consistem em abstraes sociais apoiadas em procedimentos como a eleio, a deciso 
em assemblia, o voto solene e pblico. Tais procedimentos, na opinio de Tercio Sampaio Ferraz Jr., garantem a algumas normas, em face de outras, maior grau de 
institucionalizao. Por esse motivo,  possvel compreender por que o acordo entre credor e devedor para diminuir ficticiamente o preo a fim de que seja menor 
o imposto incidente no prevalece contra a norma tributria que tendo sido aprovada conforme os requisitos estabelecidos pelo procedimento legislativo apresenta 
maior grau de institucionalizao, isto , de consenso presumido de terceiros.

3.5 - Hierarquia das Leis

No passado, sob a vigncia do Estado liberal, o princpio da hierarquia cumpria a funo de indicar a maneira de organizao das normas no interior do sistema jurdico. 
As normas jurdicas em sentido amplo e no apenas as leis organizavam-se hierarquicamente a partir da Constituio. Hans Kelsen, um dos maiores juristas do sculo 
passado, afirmou que o sistema jurdico tinha a forma de uma pirmide, cujo topo  ocupado pela norma fundamental. Segundo esse entendimento, a Constituio  norma 
fundamental em sentido lgico-positivo  seria a fonte comum de validade das demais normas, garantindo, assim, a unidade do sistema. O advento do Estado intervencionista 
mostrou que na prtica nem sempre a hierarquia preside o relacionamento das normas que compem o ordenamento. Via de regra, normas inferiores sobrepem-se s normas 
superiores, iniciando novas cadeias normativas. O princpio da hierarquia tem natureza jurdicopoltica, servindo igualmente como critrio que deve orientar o procedimento 
dos juzes e tribunais no julgamento dos litgios. Do ponto de vista analtico, todavia, deixa de ter funo explicativa. Os ordenamentos jurdicos atuais no so 
necessariamente hierrquicos, a despeito de manifestarem coerncia interna. So, na realidade, eqifinalsticos, j que o mesmo ponto final pode ser atingido a partir 
de origens em meios diferentes.

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4 PERSONALIDADE E CAPACIDADE PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DE DIREITO PRIVADO

4.1 - Personalidade

O art. 2 do Cdigo Civil declara que "Todo homem  capaz de direitos e obrigaes na ordem civil". Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmao: o de personalidade 
e o de capacidade. Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem  pessoa e, como tal, sujeito de direitos e obrigaes. A identificao entre homem e pessoa, presente 
na maioria dos cdigos contemporneos, no ocorreu na maior parte da histria.  recente a atribuio de personalidade aos seres humanos em geral. Na Antigidade, 
os escravos no eram sujeitos jurdicos, no podiam ser titulares de direitos e deveres, no lhes sendo dado exigir ou pretender algo em face de outrem. Eram, ao 
contrrio, objetos de direito. O senhor deles dispunha sem quaisquer restries. A propsito, o termo pessoa no designava, em princpio, o ser humano. Persona significava 
a mscara usada pelos atores para tornar a voz vibrante e sonora. Depois a palavra passou a indicar o ator mascarado ou o personagem por ele representado. Esta acepo 
foi logo transposta para outros setores da vida social, referindose  funo, posio ou qualidade de algum. S mais tarde o vocbulo foi empregado para designar 
o homem em sentido genrico. O cristianismo buscou superar a diviso entre cidados e escravos, existente nas sociedades antigas, sustentando a igualdade dos homens 
diante de Deus. A dignidade moral que os caracteriza impediria trat-los como coisa.

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Para o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, o homem, onde quer que esteja, tem direitos inatos que precedem a ordem jurdica positiva. Esta deve 
garanti-los, propiciando as condies para que tenham eficcia. Na tica Kantiana o homem  um fim em si, o que no admite a sua reduo  situao de objeto. A 
partir do incio do sculo XIX, generalizou-se nos grandes cdigos modernos o reconhecimento de que todo ser humano  dotado de personalidade, razo pela qual  
capaz de direitos e obrigaes. Savigny, o fundador da Escola Histrica, realou que somente o indivduo tem capacidade jurdica. Com isso, pretendeu pr em relevo 
o fato de que o homem  o sujeito jurdico por excelncia. O direito poderia, contudo, modificar  ampliar e at mesmo suprimir  a capacidade do sujeito, bem como 
criar uma pessoa "artificial". Haveria, assim, um dualismo entre a personalidade "natural", que corresponde ao homem, e a artificial, construda pelo direito.

4.2 - Capacidade

Da relao entre personalidade e capacidade feita pela Cincia Jurdica nos ltimos dois sculos, no se pode deduzir que o indivduo, em qualquer circunstncia, 
possa exercer direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. A necessidade de segurana exige que se restrinja a capacidade para o exerccio dos direitos. 
Com esse objetivo, a doutrina vale-se de construes tcnicas que permitem estabelecer critrios para a soluo dos conflitos sociais. Assim, por exemplo,  habitual 
distinguir entre capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato. A capacidade de direito, que se confunde com a prpria personalidade,  comum  totalidade 
dos indivduos: a capacidade de fato, por sua vez, depende do preenchimento de certas condies. Requisitos especficos pertinentes  sade e  idade so necessrios 
para a sua obteno. Os loucos, os surdos-mudos e os menores de 16 anos so considerados absolutamente incapazes, estando inabilitados para os atos da vida civil.

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A capacidade de fato pressupe a capacidade de direito; o inverso, porm, no  verdadeiro.  freqente algum adquirir um direito sem poder exerc-lo por si mesmo. 
Os bens pertencentes aos filhos menores so administrados pelos pais, que no caso atuam como representantes legais. Situao anloga verifica-se em matria de capacidade 
poltica e capacidade delitual. O exerccio dos direitos polticos  prerrogativa apenas de quem cumprir as exigncias impostas pela legislao. Da mesma maneira, 
os menores de 18 anos so, do ponto de vista penal, inimputveis, ou seja, no respondem pelos crimes que vierem a cometer. A capacidade, em sentido amplo,  a aptido 
para ter direitos e obrigaes; em sentido especfico, consiste na possibilidade concreta de exerc-los. Estabelece, por isso, uma medida da personalidade delimitando 
os direitos de que cada qual  titular. A personalidade jurdica compreende as funes ou papis desempenhados pelos indivduos. Os papis de pai, filho, comprador, 
cidado e juiz so fixados objetivamente, podendo ser ocupados por quantos se encontrarem nas situaes previamente descritas. Distingue-se, portanto, do conceito 
moral de pessoa. No campo da tica, pessoa  o sujeito capaz de propor fins e encontrar meios de concretiz-los. Assim procedendo, o homem transcende a sua objetividade 
emprica, agindo axiologicamente. Possui a faculdade de imprimir um sentido  conduta, o que lhe permite edificar a esfera da subjetividade.

4.3 - Pessoas Jurdicas Ao lado do ser humano individual, o ordenamento confere personalidade a entidades coletivas denominadas pessoas jurdicas. Diversas teorias 
foram elaboradas para explicar a sua natureza. A teoria da fico, que teve em Savigny o seu principal defensor, afirma que a pessoa jurdica  um ente artificial 
criado pelo direito. O carter fictcio resulta da constatao de que muito embora no seja sujeito dotado de vontade  atributo exclusivo da pessoa fsica  a lei 
o considera como tal, outorgando-lhe personalidade.

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Serviria para realizar propsitos que de outro modo no poderiam ser alcanados. O mbito de ao que lhe  reservado limitar-se-ia ao objeto previsto no estatuto 
ou na lei criadora. No teria capacidade delitual, haja vista que o ordenamento admite que atue to-somente para a consecuo de fins lcitos. Na qualidade de mero 
artifcio tcnico, o Estado gozaria de inteira liberdade para cri-lo ou dissolv-lo quando julgasse conveniente. As teorias realistas, por outro lado, alegam que 
a pessoa jurdica constitui um dado objetivo, cabendo ao direito reconhecer a sua existncia. Segundo Otto von Gierke, autor da mais conhecida tese realista, a pessoa 
jurdica  um organismo que dispe de vontade prpria, a qual no se confunde com a soma das vontades individuais dos membros que a compem. Seria, na verdade, a 
vontade comum dos membros, atingida mediante procedimentos fixados nos atos constitutivos. Em razo disso,  considerada sujeito de direito,  semelhana do que 
se passa com a pessoa fsica individual. Para agir no plano externo so utilizados rgos que no a representam, mas que so a pessoa jurdica mesma. Como  dotada 
de vontade, pode praticar atos ilcitos, em oposio ao que havia imaginado a teoria ficcionista. Se a morte importa na extino da pessoa natural, a destruio 
ou o desaparecimento do organismo social extingue a pessoa jurdica. Fiel aos pressupostos do normativismo, Kelsen pretendeu ver o problema sob outro prisma. O ponto 
de partida  a crtica  teoria tradicional que identificava o homem  pessoa. Para ele, o homem  uma entidade biolgica e psicolgica, ao passo que a pessoa  
um ente puramente jurdico. Trata-se de um conjunto de normas que apresentam certa unidade. No haveria diferena fundamental entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica. 
A distino residiria em que, no caso da pessoa fsica, as normas se referem a um homem apenas, enquanto na hiptese da pessoa jurdica dizem respeito a um grupo 
de indivduos. Os atos realizados pelos seres humanos so, muitas vezes, imputados a conjuntos normativos personificados pela Cincia do Direito. Sempre que se menciona 
que dada sociedade praticou algum ato, o que se faz  atribuir ao sistema normativo que constitui a sociedade o ato praticado por um dos seus diretores.

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O emprego dessa tcnica visaria possibilitar a explicao abreviada dos fenmenos jurdicos. Caso isso no acontecesse, seria necessrio descrever pormenorizadamente 
as normas que do vida  sociedade, bem como os atos de vrios indivduos. Para Kelsen, o rgo da pessoa jurdica  o prprio indivduo cujos atos, em virtude de 
autorizao prvia, so atribudos ao sistema de normas que a constitui. Enquanto as pessoas jurdicas, em geral, formam ordenamentos jurdicos parciais, o Estado 
 o ordenamento jurdico nacional, uma vez centralizado. O Estado confunde-se, sob essa tica, com o prprio direito, referindo-se  totalidade das normas nacionais. 
A despeito de se referir  pessoa jurdica como recurso tcnico que proporciona a descrio simplificada de muitas situaes, Kelsen no a considera como fico, 
mas como ente real, isto , conjuntos normativos aos quais so atribudos os atos individuais. J a teoria da instituio, desenvolvida, sobretudo na obra de Maurice 
Hauriou, destaca que as pessoas jurdicas existem para realizar os fins que motivaram a sua criao. A finalidade que une os homens em torno de objetivos comuns 
, por assim dizer, o seu trao essencial. Definese como unidade-de-fins que exige que seja criada uma organizao para realizar as metas propostas. Das teorias 
expostas at agora  possvel, afinal, concluir que a pessoa jurdica  um conjunto de papis integrados de forma sistemtica no estatuto. Como afirma Tercio Sampaio 
Ferraz Jr. diversamente da pessoa fsica em que os papis se comunicam, na pessoa jurdica os papis so isolados e posteriormente reagrupados nas disposies estatutrias. 
 decisivo apenas que os papis se encontrem previstos no estatuto. O rgo, nessa perspectiva,  o papel isolado que foi regulado pelo estatuto. Quando se diz que 
o presidente da cia. celebrou determinado contrato, no foi o pai, o filho ou o cidado que agiu, mas o papel estatutrio de diretor.

4.4 - Pessoas Jurdicas de Direito Pblico

As pessoas jurdicas so de direito pblico e de direito privado. As primeiras podem ser de direito pblico externo e de direito pblico interno.

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Considerado, do ponto de vista externo, o Brasil tem personalidade jurdica internacional. Sujeito de direitos e obrigaes  responsvel pelos atos que pratica 
no plano internacional, vincula-se aos tratados celebrados e aos compromissos que venha a assumir. A situao de pessoa jurdica soberana confere-lhe independncia 
frente aos demais Estados e o poder de declarar o direito vlido no territrio nacional. No mbito interno, a Constituio consagrou a forma federativa promovendo 
a repartio de competncias entre unidades distintas. A esfera de ao reservada  Unio, aos Estados e aos Municpios  traada pelo texto constitucional, a quem 
cabe estabelecer a competncia exclusiva dos membros da federao e as matrias em relao s quais mais de um deles ter a faculdade de legislar. So entes autnomos, 
posto que dispem do poder de editar normas no domnio que lhes  definido pela Carta Magna. O Estado brasileiro no  assim uma realidade nica, subdividindo-se 
em diferentes unidades, cada qual com personalidade jurdica prpria. Mas as pessoas jurdicas de direito pblico no se restringem  Unio, aos Estados e aos Municpios. 
A transformao do papel do Estado, que desde os anos 30 passou a desempenhar novas funes na vida social, exigiu estruturas institucionais mais sofisticadas, que 
viabilizassem com maior eficincia a consecuo das tarefas propostas. A autarquia foi, sem dvida, uma das alternativas encontradas para alcanar este objetivo. 
Ela surgiu da necessidade de descentralizao administrativa para a realizao de certas atividades. Caracteriza-se por ser uma entidade especfica criada para executar 
determinado servio, em geral prestado pela administrao pblica centralizada. Para que seja instituda  indispensvel autorizao legal. A autarquia tem personalidade 
pblica porque  titular de direitos e obrigaes, no se confundindo com a pessoa que lhe deu origem. Dispe de capacidade limitada s finalidades que inspiraram 
a sua criao. Dizse, por isso, que  regida pelo princpio da especializao que impede que sejam executados atos em desacordo com os propsitos originariamente 
fixados.

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Para tanto, a autarquia necessita contar com dotao patrimonial compatvel com o vulto da misso que lhe foi confiada, alm de administrao independente. Os administradores 
autrquicos gozam de liberdade de gesto imprescindvel para buscar os meios necessrios para a realizao do interesse pblico. Subordina-se, entretanto, ao controle 
administrativo ou tutela, previstos para evitar a ocorrncia de desvios funcionais. Ao lado das autarquias figuram as fundaes pblicas, que dispem de personalidade 
de direito pblico. So compostas por pores do patrimnio pblico destinadas a satisfazer fins de interesse coletivo. As empresas pblicas formadas por capital 
exclusivamente pblico podem ser organizadas sob qualquer das formas admitidas em direito. As sociedades de economia mista, por outro lado, organizam-se sob a forma 
de sociedades annimas, notabilizandose pela unio de capitais pblicos e privados para a explorao de atividade econmica. Ambas, porm, tm personalidade de direito 
privado, integrando juntamente com as autarquias e fundaes a chamada "administrao indireta", ou seja, o complexo de pessoas jurdicas de direito pblico e de 
direito privado criadas pelo Estado para a execuo de servio pblico ou explorao de atividade econmica.

4.5 - O Regime Jurdico de Direito Pblico e o Regime Jurdico de Direito Privado

A doutrina tem procurado distinguir as pessoas pblicas das pessoas privadas. Segundo Bandeira de Mello, so caractersticas das empresas privadas: 1- origem na 
vontade do particular; 2- fim geralmente lucrativo; 3- finalidade de interesse particular; 4- liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os 
seus prprios fins; 5- liberdade de se extinguirem; 6- sujeio a controle negativo do Estado ou a simples fiscalizao (poder de polcia); 7- ausncia de prerrogativas 
autoritrias. As pessoas pblicas, ao contrrio, apresentam as seguintes caractersticas: 1- origem na vontade do Estado; 2- fins no lucrativos; 3- finalidade de 
interesse coletivo; 4- ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigao de cumprir o seu

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escopo; 5- impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6- sujeio a controle positivo do Estado; 7- prerrogativas autoritrias de que dispem. O problema 
ganha importncia particular porque via de regra o Estado cria pessoas jurdicas com personalidade de direito privado, o que torna indispensvel averiguar a diferena 
de regime jurdico entre as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado criadas pela Administrao. Deve-se salientar, em primeiro 
lugar, que as autarquias e fundaes pblicas  exemplos tpicos da primeira categoria  tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restries que 
os rgos da administrao direta. De modo diverso, as pessoas de direito privado que se originam no Estado exibem unicamente as prerrogativas e sujeitam-se s restries 
previstas em lei. Se for verdade que so muito semelhantes s relaes que mantm com as pessoas que as introduziram no mundo jurdico, Unio, Estados e Municpios, 
o mesmo no se verifica no tocante  organizao e s relaes com terceiros. As pessoas jurdicas pblicas submetemse ao direito pblico; excepcionalmente, mediante 
autorizao legal, praticam atos privados, entre os quais se inclui a celebrao de contratos de comodato, locao e compra e venda. As pessoas privadas, por sua 
vez, so habitualmente regidas pelo direito privado, excetuando-se apenas as hipteses em que alguma norma de direito pblico estabelea disciplina diversa. A diferena 
de regime jurdico se explica pela necessidade sentida pela Administrao de utilizar esquemas jurdicos mais flexveis que lhe permitam atuar sem os entraves da 
administrao direta. A submisso ao direito privado nunca  total, pois o interesse pblico impe derrogaes ao regime jurdico privado, fazendo prevalecer a vontade 
do Estado sobre a do particular.

4.6 - As Pessoas Jurdicas de Direito Privado

As pessoas jurdicas de direito privado so entidades que se originam do poder criador da vontade individual, em conformidade com o direito positivo, e se propem 
realizar objetivos de natureza particular, para beneficio dos prprios instituidores, ou projetadas no interesse de uma parcela determinada ou indeterminada da coletividade.

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Sob o rtulo de pessoas jurdicas privadas encontram-se entes que cumprem funes especficas no campo do direito. As associaes so constitudas por indivduos 
que se renem com o propsito de alcanar fins de natureza moral, religiosa, recreativa ou cientfica, entre outros, sem a preocupao de distribuir resultados entre 
os seus membros. J as sociedades consistem na comunho de esforos ou recursos para a partilha dos benefcios oriundos do empreendimento. Visam, invariavelmente, 
 realizao de objetivos econmicos. O Cdigo Civil de 2002 distinguiu as sociedades empresrias das sociedades simples. Salvo as excees expressas, considera-se 
empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro; e, simples, as demais. (art. 982). Independentemente 
de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa (art. 982, pargrafo nico). A caracterizao do empresrio  feita pelo 
art. 966 nos seguintes termos: "Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de 
servios". A noo de atividade exige a presena do sujeito que organiza os atos individualizados e uma finalidade comum que d sentido aos atos isolados. Ela , 
no caso da atividade empresarial, uma finalidade econmica que envolve a predisposio de bens e servios para o mercado. Este fato requer nos sistemas destinados 
 produo em srie de bens, a presena de uma atividade contnua e um aparato organizacional que lhe sirva de suporte. A produo em srie e o consumo em massa 
fizeram da empresa, entendida como conjunto de atos unificados por uma finalidade comum, o elemento definidor do direito comercial. Vale lembrar, ainda, uma outra 
figura jurdica de largo uso na vida cotidiana. As fundaes no se formam, tal como acontece com as demais pessoas jurdicas de direito privado, graas ao concurso 
das vontades individuais. So, na realidade, acervos de bens aos quais  atribuda personalidade jurdica. Para que se constituam  fundamental que uma pessoa, denominada 
instituidor, faa uma dotao de certo patrimnio, declarando o fim a que se destina. E preciso, tambm, que os estatutos sejam aprovados pelo poder pblico.

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Por ltimo, meno especial deve ser feita ao modo de constituio das pessoas jurdicas de direito privado. Como j se salientou estas entidades so criadas por 
obra exclusiva da vontade dos seus membros. A personalidade jurdica surge apenas quando so preenchidas determinadas formalidades legais. No processo de nascimento 
das pessoas jurdicas, duas fases podem ser discriminadas: a da constituio e a do registro. A fundao  constituda por ato intervivos ou por disposio testamentria, 
desde que sejam preenchidas determinadas formalidades legais, obedecendo-se os requisitos constantes do Cdigo Civil. Nas associaes e sociedades o ato constitutivo 
que se formaliza em um contrato expressa a inteno de dar vida  pessoa jurdica cumprida a fase de constituio, para que a pessoa jurdica venha a existir  necessrio 
efetuar o registro. Por esse ato  conferida publicidade aos acontecimentos principais que marcam a existncia da entidade, como o comeo e o fim da personalidade, 
bem como demais alteraes por ela experimentadas. Ao contrrio do que sucede com as pessoas naturais, em que o registro possui fora meramente probatria, j que 
a personalidade individual  adquirida pelo nascimento com vida, no caso das pessoas jurdicas; o registro no apenas prova a sua existncia, mas tem o condo de 
atribuir-lhe personalidade jurdica. Assim, a personalidade jurdica comea quando o ato constitutivo  inscrito no registro pblico competente.

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5 AS DIVISES DO DIREITO

5.1  Origem e Alcance da Dicotomia Direito Pblico - Direito Privado

Como lembra Bobbio, a dicotomia direito pblico  direito privado tem origem em uma famosa passagem de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: Publicum jus est quod ad statum 
rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. (O direito pblico refere-se ao estado da coisa romana, e o privado,  utilidade dos particulares). 
Existe uma dicotomia sempre que a distino em causa tem a capacidade de: a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos 
os entes deste universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de que o ente que figure na primeira no se encontre contemporaneamente na segunda; 
b) estabelecer uma diviso simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, j que faz convergir em 
sua direo outras dicotomias que se tornam em relao a ela secundrias. O peso da dicotomia direito pblico-direito privado sofre abalo a partir do final do sculo 
XIX, com a ruptura da separao rgida entre Estado e sociedade nos moldes imaginados pelo liberalismo. De modo geral, pode-se dizer que a separao radical entre 
esfera pblica e esfera privada tinha dois pilares fundamentais. Por um lado, a esfera privada era regida pelo princpio da livre concorrncia, segundo o qual os 
preos deveriam ser livremente fixados e pela atividade comercial em pequena escala, que somente conhecia relaes econmicas horizontais. Ela apresentava-se como 
zona neutra em relao ao poder, posto que a auto-regulao do mercado impediria a sua manifestao no plano econmico. Por outro lado, ao Estado cabiam apenas as 
funes de preservao da ordem interna e de manuteno da paz externa. O modelo liberal de organizao poltica da sociedade comea a transformar-se nos decnios 
finais do sculo XIX, quando tem incio intenso processo de concentrao econmica, o qual foi acompanhado pela politizao dos conflitos sociais. A concentrao 
de capitais aprofundou a dimenso das crises cclicas que afetavam o sistema econmico, concorrendo

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para erodir as bases consensuais da estrutura normativa da sociedade. Em conseqncia, o processo de legitimao social e poltico pelos mecanismos do mercado livre 
fica comprometido no momento em que a continuidade das crises exige a ao da autoridade estatal para debel-las. Paralelamente aumenta a politizao dos conflitos 
sociais com a formao dos sindicatos operrios e dos primeiros partidos socialistas. Por intermdio da organizao em partidos e sindicatos, os trabalhadores procuram 
compensar no plano poltico a sua inferioridade no campo econmico. Analogamente os empresrios congregam-se em entidades associativas, transformando a sua fora 
social em poder poltico. Nesse contexto, a regulao do mercado torna-se cada vez mais objeto de disputas polticas entre grupos de interesse organizados. A interveno 
estatal que se generalizou no decorrer do sculo XX, refletiu a emergncia de novos conflitos de interesse que ultrapassam os limites da esfera privada, assumindo 
dimenso poltica. Quando os antagonismos econmicos ganham o carter de conflitos polticos, o Estado passa a desempenhar a funo de manter o equilbrio do sistema, 
ora aceitando, ora repelindo as reivindicaes dos diversos grupos e classes sociais. A relao entre o setor pblico e o setor privado, contudo, somente foi alterada 
quando o Estado assumiu novas funes na vida social. O Estado intervencionista incumbe-se, em primeiro lugar, da gesto de servios que anteriormente eram realizados 
pela iniciativa privada. Para desempenhar a nova funo o Estado utiliza estratgias que compreendem desde a delegao de tarefas pblicas a pessoas privadas e a 
coordenao da atividade econmica, em geral,  montagem de vasto aparato empresarial para a produo e distribuio de bens e servios. Em segundo lugar, o Estado 
deseja controlar as modificaes na estrutura social, seja prevenindo ou atenuando os seus efeitos, seja promovendo a sua realizao ou dirigindo o seu sentido. 
Com efeito, generaliza-se a interveno estatal no domnio das relaes de troca e do trabalho social. Referida interveno, que reflete a dinmica poltica resultante 
do conflito de interesse entre grupos e classes opostos, acaba retornando sobre os prprios sujeitos que as geraram em um processo de realimentao constante.

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Surge, ento, o fenmeno duplo de estatizao da sociedade e de socializao do Estado, que se expressa tanto pela transferncia de competncias pblicas a pessoas 
privadas (refeudalizao da esfera pblica) quanto pela substituio do poder pblico pelo poder social. O resultado ser, na opinio de Habermas, a formao de 
uma esfera social repolitizada, que no mais pode ser compreendida nem sociolgica nem juridicamente, segundo as categorias do direito pblico e do direito privado. 
Tal esfera  constituda pelos setores estatizados da sociedade e socializados do Estado, que se interpenetram em funes que no mais se diferenciam. Segundo Habermas, 
esta nova interdependncia de esferas at ento separadas encontra a sua expresso jurdica na ruptura do sistema clssico de direito privado. O Estado Social demonstrou 
a existncia de institutos que no mais podem ser enquadrados, quer no mbito do direito pblico, quer no mbito do direito privado. No incio do sculo este fato 
simbolizava a publicizao do direito privado, reconhecendo-se mais tarde a ocorrncia de fenmeno inverso, ou seja, a privatizao do direito pblico. Os exemplos 
multiplicam-se atingindo diretamente os dois institutos centrais do direito privado: a propriedade e o contrato. A legislao do Estado do bem-estar possibilita 
grande desenvoltura no tocante  disposio e regulao do uso dos bens privados. De modo semelhante, a teoria contratual clssica fundava-se na ampla liberdade 
das partes para a determinao dos contedos contratuais. A estandardizao e unificao dos contratos reduziram a liberdade de contratar, cabendo  parte mais fraca 
aceitar ou recusar em bloco as clusulas contratuais. A autonomia privada que no sculo XIX manifestava a vontade livre do homem foi igualmente abalada com a equiparao 
das relaes contratuais de fato s relaes jurdicas clssicas. A regulao estatal de setores  como o crdito, a poupana, a moeda e o investimento  foi responsvel 
pela formao do direito econmico, cujas normas tm natureza prospectiva regulando os efeitos das aes dos agentes econmicos. A produo e o consumo so disciplinados 
juridicamente de acordo com as metas previamente fixadas. O direito pblico tradicional, que somente conhecera relaes de subordinao hierrquica, v-se agora 
dominado pela lgica contratual, pois verdadeiros contratos semipblicos so celebrados entre partidos, sindicatos, associaes privadas e o prprio Estado substituindo 
a regulao legal.

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5.2  A Distino Entre o Direito Pblico e o Direito Privado A interpenetrao entre o Estado e a sociedade relativizou a importncia das teorias elaboradas para 
distinguir o direito pblico do direito privado. A teoria do sujeito revelou-se insuficiente, j que muitas vezes o Estado conclui contratos regidos pelo direito 
privado.  o que sucede nos contratos de locao em que a administrao se situa em posio semelhante  dos demais indivduos privados.

A teoria do interesse tambm  insatisfatria. Ela contrape o interesse da sociedade, a ser realizado pelo Estado, aos interesses dos particulares. Acontece, porm, 
que h interesses sociais que no so pblicos no sentido tradicional, concorrendo para obscurecer a clareza da distino. Por ltimo, as teorias da relao de dominao 
contrastam o poder de imprio, marca do direito pblico, com a paridade que identificaria o direito privado. Como j foi demonstrado acima, a contratualizao do 
direito pblico mostra que no raro as normas jurdicas so produzidas pelo acordo entre grupos organizados, figurando o Estado como simples mediador. No obstante 
a insuficincia das explicaes apresentadas, subsistem critrios que, a despeito da falta de generalidade absoluta, auxiliam o intrprete na ordenao da matria, 
facilitando a decidibilidade dos conflitos. Sempre que o Estado age na condio de ente soberano, os atos que dele emanam se sobrepem aos interesses privados, no 
admitindo qualquer modificao. As suas normas so cogentes, circunstncia que requer acatamento de todos. O interesse pblico que consubstanciam pode ser o do prprio 
Estado no direito administrativo, mas pode ser o da comunidade como um todo no caso do direito penal. Alm disso, o princpio da legalidade significa, no direito 
privado, que  permitido fazer tudo o que a lei no obriga ou probe. O princpio da autonomia privada faculta aos indivduos a regulao dos seus interesses, desde 
que no contrariem os fins legais. No direito pblico o princpio da legalidade significa que s  admitido fazer o que a lei permite. Quando no existir permisso 
expressa o ato em questo  considerado proibido.  o princpio da estrita legalidade.

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5.3  O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado

O direito internacional pblico tem sido tradicionalmente entendido como o conjunto das regras escritas e no escritas que regula o comportamento dos Estados. Esta 
concepo surge com a Paz de Westfalia que consolidou o sistema moderno de Estados. Ela considera os Estados como os nicos sujeitos das relaes internacionais; 
os seus princpios so a igualdade soberana, a integridade territorial, a autodeterminao e a nointerveno. O recurso  guerra insere-se na esfera de competncia 
dos Estados, que so livres para decidir sobre a sua utilizao. O direito internacional clssico preocupa-se assim em: a) delimitar as competncias entre os Estados, 
especificando a base geogrfica dentro da qual podero atuar; b) determinar as obrigaes negativas (deveres de absteno) e as obrigaes positivas (deveres de 
colaborao e de assistncia) impostas aos Estados no exerccio de suas competncias; c) regular a competncia das instituies internacionais. A doutrina tem procurado 
apontar as diferenas entre o direito internacional e o direito interno. Enquanto o segundo  um direito de subordinao  as regras legais so elaboradas por rgos 
previamente indicados, impondo-se aos particulares  o primeiro caracteriza-se pela coordenao, no sentido de que as normas jurdicas somente obrigam se contarem 
com o assentimento dos sujeitos que devero a elas obedecer. No plano domstico verifica-se a centralizao da produo normativa: a criao das normas  feita preferencialmente 
pelo Legislativo, mas essa tarefa pode ser exercida tambm pelo Executivo e pelo Judicirio.  administrao cabe executar as leis, ao passo que os juzes e tribunais 
so incumbidos de julgar os conflitos, valendo-se inclusive do uso da fora para assegurar o cumprimento das decises judiciais. Na vida internacional, ao contrrio, 
no h centralizao do poder; as normas so produzidas de modo descentralizado por intermdio dos tratados e do costume, inexistindo um governo mundial encarregado 
de aplicar as regras existentes. Da mesma maneira, a ausncia de

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um sistema jurisdicional compulsrio capaz de obrigar os destinatrios a ele recorrer subordina o respeito s decises dos tribunais ao grau de boa vontade dos Estados. 
Nem por isso o direito internacional se converte em moral internacional, destituda de fora obrigatria. As represlias e as guerras so sanes previstas pelo 
direito internacional. A represlia consiste na agresso consentida pela ordem jurdica  esfera de interesses de outro Estado realizada sem a vontade e mesmo contra 
a vontade deste. O emprego da fora fsica no  requisito necessrio para a sua configurao. Para Kelsen, a diferena entre a represlia e a guerra  meramente 
quantitativa. A represlia  uma agresso limitada a determinados interesses, a guerra  uma agresso ilimitada  esfera de interesses de outro Estado. As ofensas 
de interesses que as condicionam tm o carter de violao do direito internacional, isto , de delitos internacionais. Diversamente, o direito internacional privado, 
concebido de forma ampla, ocupa-se da nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, do conflito de leis e de jurisdio. "Todos os dias homens de nacionalidades 
e domiclios diferentes transpem fronteiras, entabulam negcios, constituem lares e firmam contratos longe da ptria de origem ou do seu domiclio, sob a gide 
das leis estrangeiras, que se aplicam por determinao da prpria soberania local". Tudo isso sugere a importncia de garantir certeza e previsibilidade do comrcio 
internacional, protegendo-se igualmente o domiclio, os bens e a segurana do estrangeiro no exterior. O direito internacional privado desenvolveu-se a partir da 
necessidade de se forjarem critrios para determinar o direito a ser aplicado a relaes jurdicas estabelecidas entre sujeitos que pertencem a sistemas jurdicos 
distintos. Tornou-se indispensvel tambm precisar a competncia do Judicirio de cada pas em relao aos conflitos que envolvam pessoas, coisas e interesses que 
transcendem os limites de dada soberania. Por influncia da escola francesa foram acrescentados o estudo da nacionalidade em suas vrias dimenses e as questes 
relativas aos direitos e deveres dos estrangeiros. Na GrBretanha e nos EUA, porm, o seu objeto continuou a ser exclusivamente o conflito das leis. Seja como for, 
no se pode deixar de reconhecer que a finalidade do direito internacional privado reside na criao de regras que orientem os juzes e tribunais na escolha da lei 
aplicvel. Embora o conflito no desaparea, o juiz tem que decidir em face do caso concreto qual lei

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servir para solucionar o litgio. Na verdade, a colidncia entre as legislaes  inevitvel, j que o ordenamento jurdico pretende oferecer resposta unicamente 
para os problemas que surgem em seu mbito de atuao. O direito internacional pblico e o direito internacional privado teriam assim objetos prprios e fontes diversas. 
O primeiro, abrange as relaes interestatais e os conflitos entre soberanias, tendo como fonte principal o costume e os tratados internacionais. O segundo, funda-se 
na legislao interna dos Estados; as matrias que lhe dizem respeito versam as relaes entre os sujeitos privados, das quais o Estado no participa na qualidade 
de ente soberano. No direito internacional pblico a verificao da observncia dos tratados compete aos rgos internacionais que recebem esta funo, ao passo 
que o controle da legalidade no direito internacional privado  atribudo ao Judicirio de cada pas. Recentemente, Philip Jessup desenvolveu a concepo de "direito 
transnacional", cujo mbito compreende as relaes que extrapolam as fronteiras nacionais. Ela inclui o direito internacional privado e o direito internacional pblico, 
as relaes entre Estados e entre sujeitos privados.

5.4  A Mudana da Relao Entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado

Inmeros acontecimentos tm modificado a compreenso e o alcance tanto do direito internacional privado quanto do direito internacional pblico. O crescente entrelaamento 
dos mercados, ampliando em nveis jamais vistos o volume das trocas econmicas, foi responsvel pelo aparecimento de prticas comerciais inditas, que vm sendo 
denominadas de nova lex mercatoria. O recurso  arbitragem, aos princpios gerais do direito e aos costumes mercantis nos contratos internacionais, tem servido muitas 
vezes como meio de evitar a aplicao do direito estatal. Os cdigos de conduta das empresas transnacionais e das associaes econmicas internacionais acabam por 
se constituir em uma espcie de direito mundial, que freqentemente se choca com os vrios direitos nacionais. As empresas transnacionais passam a ter o seu prprio

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direito, que regula as suas atividades onde quer que elas se situem. Este fato ganhou tamanha importncia, que o Cdigo de Conduta das Empresas Transnacionais proposto 
pela ONU contm uma clusula segundo a qual as empresas transnacionais devem respeitar as leis do pas em que venham a operar. A fora desses fatos indica, embora 
por processos diferentes, o retorno aos particularismos jurdicos, semelhantes aos que existiam no passado. Novamente os estatutos pessoais e corporativos tm papel 
decisivo na definio do direito a aplicar. Conforme apontam as mais recentes investigaes antropolgicas, a emergncia do direito pessoal relativiza a distino 
entre direito e fato. Enquanto o direito de base territorial extrema a distino entre direito e fato, preocupando-se mais com a instituio das normas do que com 
a fixao dos fatos, o direito pessoal tende a apagar esta distino, ao procurar acentuar mais a fixao dos fatos do que a instituio das normas.

5.5 - Direito Internacional Contemporneo

Desde as suas origens, o direito internacional pblico cumpre duas funes bsicas: reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento 
de relaes ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da comunidade internacional. Essa dialtica entre cooperao 
e coexistncia, que sobrevive at nossos dias, tem sido profundamente afetada pelas transformaes que marcaram o segundo ps-guerra. O processo de descolonizao 
das dcadas de 1950 e 1960 proporcionou o aumento sem precedentes do nmero de Estados. No continente africano e asitico surgiram novos Estados como resultado das 
lutas de libertao nacional, que puseram fim  dominao europia. Atualmente existem quase duas centenas de Estados, havendo, ainda, grande quantidade de comunidades 
que desejam organizar-se sob a forma de instituies estatais. No momento em que muitos Estados se agrupam em unidades maiores, entre as quais figuram as federaes 
e confederaes, registra-se fenmeno inverso, comprovado pela desintegrao de Estados plurinacionais, como  o caso da URSS e da Iugoslvia.

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Tais fatos provocaram mudanas qualitativas importantes nas relaes internacionais. A homogeneidade do passado foi substituda pela heterogeneidade, trao distintivo 
do sistema internacional contemporneo. No mais existe consenso sobre as virtualidades das instituies polticas e econmicas elaboradas no ocidente. Governos 
revolucionrios que querem expandir a sua influncia externa constituem fontes de tenso e instabilidade. Convices ideolgicas dspares geram atritos, aprofundando 
as divises entre os pases. Elevou-se, ao mesmo tempo, a insatisfao frente aos mecanismos de distribuio da riqueza mundial. Ao conflito Leste-Oeste, que dominou 
a cena internacional durante quase 50 anos e que desapareceu com a dissoluo da URSS, veio juntar-se o conflito Norte-Sul, opondo os pases ricos aos pases pobres. 
Prova inconteste das mudanas em curso foi a formao no interior da categoria dos pases pobres de novas subcategorias, como demonstra a existncia do grupo dos 
pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, cujos interesses nem sempre coincidem. Diferenas culturais e religiosas adquiriram, nas dcadas de 1980 e 1990, relevncia 
poltica at ento desconhecida. A expanso do fundamentalismo religioso em algumas partes do mundo alcanou o prprio governo, em sentido oposto  tendncia que 
no Ocidente simbolizou a separao entre a Igreja e o Estado. Paralelamente amplia-se o grau de interdependncia entre os pases. A interligao entre os mercados 
dificulta a gesto da economia internacional. Como resultado, os Estados encontram-se mais vulnerveis aos efeitos dos acontecimentos externos. A estabilidade econmica 
pressupe entendimentos polticos que garantam a consecuo de objetivos comuns. O xito da Rodada Uruguai revela o significado dos acordos multilaterais para se 
evitar a discriminao e o protecionismo no comrcio internacional. O processo de institucionalizao do sistema internacional, caracterizado pela proliferao vertiginosa 
das organizaes internacionais, tem contribudo para relativizar o carter absoluto da soberania. A Carta das Naes Unidas, a propsito, proibiu o uso da fora 
para a soluo das disputas internacionais. Com isso, o recurso  guerra no mais se encontra no mbito da competncia soberana dos Estados.

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A singularidade do presente manifesta-se na constatao de que a soluo dos grandes problemas globais exige a cooperao entre os Estados. A poluio dos mares, 
do ar e dos rios, a destruio das florestas, a reduo da camada de oznio e a elevao da temperatura provocada pelo aquecimento global requerem novos mecanismos 
institucionais de cooperao. Percebese, desse modo, que, ao lado dos interesses especiais de toda ordem, comeam a surgir interesses gerais que unem os homens onde 
quer que eles vivam. Nesse contexto o direito internacional  influenciado quer pelas notas de voluntarismo, discricionariedade, relativismo e subjetividade, tpicas 
do conceito de soberania, quer pelos limites que o meio coletivo impe aos Estados no desenvolvimento de suas atividades. Enquanto o direito internacional clssico 
se baseava no princpio da reciprocidade na criao e execuo das obrigaes jurdicas internacionais, o direito internacional contemporneo pretende modelar a 
realidade social. Ele deixa de voltar-se apenas  delimitao de competncias, funo eminentemente formal para converter-se em direito de regulamentao que define 
o comportamento dos Estados com vistas  satisfao de interesses gerais da comunidade internacional em seu conjunto.

5.6 - As Normas Imperativas (Jus Cogens)

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980, regulou o jus cogens determinando, no art. 53, que  nulo o tratado que, no momento 
da sua concluso, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. No obstante a evidente inspirao jusnaturalista, o jus cogens previsto pela 
Conveno de Viena, no se confunde com as normas do direito natural. No se desejou consagrar valores perenes, infensos a qualquer tipo de mudana. Analogamente 
ao que se passa com a ordem pblica, no plano interno, as normas de jus cogens conferem maior rigidez a certos valores essenciais para a convivncia coletiva. Tais 
valores mudam de sociedade para sociedade e sofrem alterao com o passar do tempo em funo das transformaes polticas, econmicas e culturais. A realidade internacional 
tem, contudo, uma peculiaridade: faltam rgos centrais de criao do direito com competncia para adapt-lo s novas preferncias axiolgicas. A Conveno de Viena 
previu o jus cogens, mas no ousou definir o seu contedo. A dificuldade nessa matria acabaria, na prtica, inviabilizando o intento de codific-lo em um

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tratado internacional. As normas de direito internacional so obrigatrias, mas s as normas de jus cogens so imperativas. A imperatividade  uma qualidade da norma, 
que impede a derrogao por acordo particular. Um tratado bilateral no  apto para derrogar norma de direito internacional geral com o status de jus cogens. A autonomia 
dos Estados restringe-se e os governos perdem a faculdade de dispor livremente dos seus interesses, submetendo-se aos ditames da ordem pblica internacional. A liberdade 
de tratar contrai-se nos domnios em que o jus cogens penetra. As normas imperativas protegem valores vitais para a sociedade internacional que os Estados, em seu 
conjunto, compartilham. Os valores comuns gozam de prioridade e sobrepem-se aos interesses individuais na vida internacional. As normas imperativas visam, ainda, 
a atenuar os efeitos da desigualdade de poder, reputando invlidos os tratados firmados mediante a ameaa ou o emprego efetivo da fora. A Conveno de Viena no 
esclareceu o sentido da expresso norma de direito internacional geral, que se pode referir, seja  necessidade de procedimento formal para a criao da regra, seja 
 adeso do Estado, mediante consentimento tcito. No se elucidou se a norma em questo precisa contar com o aval da totalidade dos Estados, ou apenas de parte 
substancial deles. Nenhuma palavra foi dita acerca de um nmero reduzido de Estados recusaremse a aderir e se essa no adeso tem fora suficiente para impedir a 
formao da norma de jus cogens A aceitao universal, expressa ou tcita, parece ser requisito imprescindvel para que o jus cogens venha a existir. A norma regional, 
elaborada por nmero restrito de atores, produz efeitos em um mbito espacial determinado, devendo conformar-se s normas de alcance universal. Diante da vertiginosa 
dinmica dos acontecimentos internacionais, no seria apropriado que as regras de jus cogens tivessem carter esttico. Foi por isso que se decidiu estabelecer que 
uma norma de direito internacional geral s pode ser modificada por nova norma de direito internacional da mesma natureza. A inteno foi permitir a substituio 
das normas de jus cogens tornando, ao mesmo tempo, os critrios que a regulam mais rgidos. A substituio da regra de jus cogens subordina-se, assim, ao mesmo procedimento 
que a instituiu: o consentimento voluntrio da totalidade dos Estados. Este fato  o reconhecimento explcito do contedo varivel do jus cogens, que se ajusta aos 
valores predominantes em cada poca. As regras de jus cogens tm origem convencional e consuetudinria. Da primeira espcie so as regras que probem o emprego ou 
a ameaa do emprego da fora nas relaes internacionais contrariamente aos princpios previstos pela Carta das Naes Unidas, as normas que proscrevem a pirataria, 
o genocdio e os crimes contra a humanidade, bem como o chamado direito

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humanitrio, contemplado pelas quatro Convenes de Genebra de 1949. Pertencem ao segundo tipo as normas que exigem a assistncia s pessoas, aos navios e avies 
que se encontrem em situao de perigo. A Conveno de Viena disciplina as conseqncias jurdicas que recaem sobre as convenes incompatveis com a norma de jus 
cogens. O art. 53 dispe que  nulo no momento da sua concluso, o tratado que contrariar norma de jus cogens. Esta hiptese abrange as situaes em que dado acordo 
 firmado em conflito com regra de jus cogens anteriormente existente. J o art. 64 cuida do conflito entre um tratado, vlido ao tempo em que foi celebrado, e uma 
norma de jus cogens superveniente. A nulidade, nesse caso, no deve ser retroativa, no afetando a validade do acordo no perodo em que a regra de jus cogens  desconhecida. 
Qualquer parte na controvrsia sobre a interpretao e aplicao dos arts. 53 ou 64 poder, por pedido escrito, submeter a controvrsia  deciso da Corte Internacional 
de Justia, salvo se as partes, de comum acordo, decidirem submeter a controvrsia  arbitragem. Apesar de ser mera faculdade, sem carter obrigatrio, o recurso 
 Corte Internacional de Justia seria meio hbil capaz de iluminar o contedo do jus cogens nas relaes internacionais. O conceito de jus cogens pressupe o consenso 
em torno dos valores essenciais para a convivncia internacional. No mundo plural, do limiar do sculo XXI,  complexa a tarefa de obter acordo sobre os valores 
fundadores da ordem que orientam o comportamento externo dos governos. Schwarzenberger, crtico feroz do jus cogens, argumenta que a ordem pblica internacional 
no  vivel sem a presena de rgos centrais que criem e apliquemas normas jurdicas. Visicher lembra que a previso do jus cogens pela Conveno de Viena compromete 
a funo do direito internacional de regular a coexistncia entre os Estados soberanos. Carreau, por outro lado, observa que a indeterminao do conceito de jus 
cogens pe em risco a segurana e estabilidade das relaes jurdicas internacionais, ameaando o cumprimento normal dos tratados. As crticas ao jus cogens no 
diminuem a importncia que ele possui para a transformao do direito internacional clssico baseado, unicamente, no consentimento dos Estados. A ordem pblica internacional 
que o jus cogens sintetiza,  o esforo com vistas ao estabelecimento de um ncleo axiolgico em torno do qual as relaes internacionais devem organizar-se.

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-6O PAPEL DA CONSTITUIO NO ESTADO DE DIREITO

6.1  As Origens do Constitucionalismo

O principal problema poltico do sculo XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal. O abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o 
Estado no qual o soberano no se vinculava s leis por ele criadas. Para coibir os excessos dos governantes era necessrio conceber mecanismos jurdicos e polticos 
capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidados. O Estado constitucional representou, sob esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio 
de um aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais. O constitucionalismo surge, assim, com o claro propsito de instituir limites 
ao poder do Estado.  este, alis, o objetivo do liberalismo ao defender o Estado mnimo em oposio ao Estado mximo, o Estado de direito em oposio ao Estado 
absoluto. O Estado mnimo caracteriza-se por restringir suas funes  manuteno das condies de funcionamento do mercado e  resoluo dos conflitos que possam 
ameaar a estabilidade social. O Estado de direito, por sua vez, deve obedecer s leis estabelecidas de acordo com a Constituio. O constitucionalismo e o liberalismo 
esto, pelo menos em sua fase inicial, intrinsecamente associados. A legalidade , na tica liberal, a melhor forma de limitar o poder. Enquanto a legitimidade diz 
respeito  justificao do poder, a legalidade enfatiza o modo do seu exerccio. A primeira acentua o ttulo que funda o direito de comandar; j a segunda, salienta 
a maneira como o poder  exercido. Segundo Bobbio, poder legtimo  o que possui justo ttulo, poder legal ao contrrio,  o que se submete s normas jurdicas existentes.

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Nesse sentido, a preocupao com a legalidade do poder guarda relao com o tema da superioridade do governo das leis, que desde a antiguidade grega percorre a tradio 
poltica ocidental. Para Plato, a felicidade da cidade  a conseqncia da subordinao dos governantes s leis. Aristteles, por seu turno, considerou que a superioridade 
da lei decorre do fato de no estar contaminada pelas paixes humanas. Mesmo durante o absolutismo monrquico no desapareceu a crena de que o soberano deveria 
sujeitar-se s leis naturais e divinas. A prpria distino entre o monarca e o tirano era feita com base na submisso a tais leis. Bobbio lembra que o tirano no 
conhecia limites ao seu poder, a ponto de violar as leis naturais e divinas. De outra ordem eram os limites impostos pelas chamadas leis fundamentais do reino, isto 
, um corpo de leis consagradas pelo uso, que regulavam a aquisio e a transmisso do poder. O absolutismo no significa que o rei  livre para fazer o que deseja. 
Como governante o soberano no est obrigado a respeitar as leis por ele criadas, mas como homem o monarca deve obedincia tanto s leis naturais e divinas quanto 
s leis fundamentais do reino. O constitucionalismo, porm, como movimento que visa a limitar o poder, somente pode ser adequadamente compreendido quando contraposto 
ao absolutismo, que foi possvel graas ao processo de centralizao do poder que assinalou a formao do Estado moderno.

6.2  O Constitucionalismo e a Limitao do Poder

A Idade Mdia foi um perodo em que coexistiam mltiplos plos de poder poltico. O Imprio, a Igreja e os senhores feudais exerciam o poder em mbitos prprios 
de atuao, fato que garantia o relativo equilbrio entre eles.  pluralidade do poder correspondia a multiplicidade das fontes de direito, sem que houvesse qualquer 
relao hierrquica suscetvel de ensejar a supremacia de uma sobre as demais. O costume, a doutrina, a jurisprudncia e a norma legal eram igualmente utilizados 
para a soluo dos litgios.

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O aparecimento do Estado moderno produziu a centralizao do poder na figura do soberano. A formao dos Estados nacionais europeus ocorreu em dois planos distintos. 
No mbito externo, o Estado busca emancipar-se da Igreja e do Imprio, no reconhecendo nenhuma autoridade que lhe seja superior. No plano interno, a unificao 
do poder conduz a uma situao em que todos os poderes inferiores no tm existncia independente, sendo antes emanao direta do Estado. Ambos os processos esto 
relacionados entre si.  medida que o Estado se fortalece no interior, amplia-se o grau de independncia externa at converter-se na forma suprema de organizao 
da vida poltica. A centralizao do poder acarretou, tambm, a unificao das fontes do direito na lei, expresso da soberania estatal. O costume perde a antiga 
relevncia, sendo aplicado apenas nas hipteses previstas em lei. A doutrina continua a ser encarada como auxlio valioso para a interpretao do direito, no obstante 
a opinio dos juristas no tenha carter vinculatrio. J a atividade jurisdicional desenvolve-se a partir da norma legal posta pelo Estado, deixando de ter a liberdade 
e a autonomia de que gozava no passado. O Estado possui no apenas o direito de usar a fora, mas o direito de us-la de modo exclusivo em seu territrio. O poder 
de comandar, que transforma uma multido de indivduos isoladosem um corpo poltico organizado,  o trao caracterstico da nossa modernidade poltica. A concentrao 
do poder coativo no Estado foi considerada por Hobbes fator imprescindvel para conservar a ordem, manter a paz e a segurana coletiva. A centralizao da fora 
era a condio para a paz e a segurana, que motivaram a constituio da sociedade e o abandono do estado de natureza. Detentor do monoplio da fora, o Estado absoluto 
no tinha limites jurdicos, pois o rei no era obrigado a respeitar as leis existentes. A tentativa de limitar o poder, da qual o constitucionalismo  uma das principais 
manifestaes, assume o papel de reao contra o Estado absoluto e os abusos por ele praticados. Observou-se, em primeiro lugar, que a melhor maneira de limitar 
o poder seria dividilo entre rgos diferentes. Assim, as funes de legislar, administrar e julgar deveriam ser realizadas por rgos diversos em situao de equilbrio.

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A diviso de poderes daria origem a um sistema de freios e contrapesos pelo qual cada poder controlaria os restantes. O Executivo deveria ser controlado pelo Legislativo 
e este pelo Judicirio. Para que esse controle seja realmente efetivo  preciso que a magistratura seja independente e que a tarefa dos juizes circunscreva-se a 
"pronunciar as palavras da lei". A teoria da separao dos poderes, elaborada por Montesquieu em O Esprito das Leis, inspirou a Constituio americana, bem como 
o constitucionalismo dos sculos XIX e XX. A separao dos poderes no quer dizer completa independncia, significando apenas que a qualquer deles no  concedida 
a possibilidade de controlar todos os aspectos de determinado setor da vida social. Em segundo lugar, os direitos naturais, teoria segundo a qual os homens so titulares 
de direitos inatos  a vida, a liberdade, a felicidade, a segurana  devem ser protegidos e garantidos pelo Estado e constituem limites externos ao poder estatal. 
Para o pensamento liberal, desde o princpio o Estado encontra-se limitado pelos direitos naturais, cuja proteo justificou o seu nascimento. Ao conceber a sociedade 
como conjunto de homens livres e o Estado como organismo artificial criado pela vontade dos indivduos, a teoria dos direitos naturais vincula-se ao contratualismo, 
que procura explicar a origem da sociedade e do Estado em um suposto acordo de vontades: o contrato social. Este fato provoca a mudana na forma de entender os termos 
do problema poltico. Durante a Antiguidade e a Idade Mdia o organicismo sustentava que o todo precede as partes, que a sociedade vem antes do indivduo. O individualismo 
liberal inverte a relao afirmando, a primazia do indivduo em face da sociedade, da parte diante do todo. A separao de poderes e os direitos naturais tiveram 
tamanha importncia, que o art. 16 da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 estabeleceu que: "toda sociedade na qual no est assegurada 
a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes no tem Constituio". O constitucionalismo surge no sculo XVIII com o objetivo de limitar o poder. 
Ele d incio ao Estado de direito, cujos poderes so regulados por normas legais. Alm de determinar quais so as autoridades competentes para a produo das regras 
jurdicas, fixando, ao mesmo tempo, os procedimentos para a sua elaborao, o Estado de direito tem, na perspectiva liberal,

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importante funo ideolgica e motivadora, uma vez que s so dignos desse nome os Estados que consagram  diviso dos poderes e os direitos naturais. Com isso so 
impostas duas espcies de limites ao poder estatal: os limites formais, relativos aos procedimentos exigidos para a produo do direito, e os limites materiais, 
que concernem  impossibilidade de editar leis que se choquem com os direitos naturais previstos na Constituio. Sob esse ngulo, o constitucionalismo ao evidenciar 
o significado da Constituio para o Estado de direito j que todas as demais normas devem encontrar nela a sua fonte comum de validade permitiria racionalizar o 
poder que derivaria em ltima instncia das regras legais existentes.  subjetividade inerente ao absolutismo, o Estado de direito ope a despersonalizao do poder, 
que simbolizaria o triunfo do governo das leis sobre o governo dos homens.

6.3 - Direito Constitucional: Normas e Princpios

O direito constitucional  o ramo do direito pblico que se ocupa do estudo das normas que tratam da natureza e funcionamento do Estado. Cabe-lhe indicar os princpios 
e normas constitucionais que instituem as bases polticas sobre as quais se assenta a organizao do poder. Recaem no mbito da preocupao do direito constitucional 
as normas e princpios que versam a forma de Estado, a estrutura dos seus rgos e os limites da ao do governo. O mbito do direito constitucional  mais amplo 
que a mera exposio do contedo das normas e princpios constitucionais. A sua funo  tambm de verificar a eficcia das regras constantes da Constituio, indagando 
qual o seu grau de aplicabilidade em condies histricas e sociais especficas. Tudo isso, naturalmente, no dispensa a investigao dos valores que a ordem constitucional 
procura atingir comparando-os com as valoraes sociais predominantes em cada poca.  particular o direito constitucional que se dedica  anlise das normas pertencentes 
a uma nica Constituio. Geral, ao contrrio,  o direito constitucional que se volta para a sistematizao dos elementos comuns que se encontram em experincias 
constitucionais diversas.

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6.4 - Antecedentes das Constituies Modernas

Talvez o antecedente mais longnquo das constituies modernas seja a Magna Carta pela qual, em 1215, os bares ingleses exigiram que o rei Joo Sem-Terra reconhecesse 
vrios direitos, sobretudo em matria fiscal. Em 1628, o Parlamento da Inglaterra aprovou a declarao de direitos denominada Petition of Right que, apesar de no 
introduzir novos direitos, declarou a existncia de liberdades das quais no podia ser privado o povo ingls. Foi comum no sculo XVII a celebrao de contratos 
de colonizao para regular aspectos especficos ao governo das Treze Colnias inglesas na Amrica do Norte. Tais convnios revelam a inteno de ordenar a realidade, 
idia que marcar a histria do constitucionalismo. Em 1653, apareceu o Instrument of Government de Cromwell, que muitos pensam ser a primeira Constituio escrita. 
As suas caractersticas tm grandes semelhanas com as apresentadas pelas constituies atuais. A Constituio do Estado de Virgnia surgiu em 1776, contendo pela 
primeira vez uma declarao de direitos. Onze anos mais tarde, entrou em vigor a atual Constituio dos EUA. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 
e a Constituio francesa de 1791, na esteira das constituies americanas anteriores, consolidam as caractersticas que tero as constituies no perodo subseqente.

6.5 - O Poder com Base nas Constituies

Durante o sculo XIX a quase totalidade dos Estados decidiu organizar o poder com base na Constituio. Os pases europeus, com exceo da Rssia, e as naes americanas 
recm-independentes promoveram a constitucionalizao do poder, o que nem sempre significou a eliminao do arbtrio. Se for verdade que na Amrica Latina a Constituio 
representou o smbolo da independncia poltica, a discrepncia entre a legalidade formal e a prtica cotidiana das instituies possibilitou a permanncia do arbtrio 
que o constitucionalismo quis evitar.

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A partir da Primeira Guerra Mundial, o constitucionalismo clssico comea a sofrer grandes alteraes. A ampliao dos direitos polticos permitiu a formao de 
partidos, associaes e sindicatos, que passaram a formular reivindicaes novas e originais. A Constituio deixa de ser a mera expresso dos valores liberais, 
para buscar a realizao dos ideais democrticos. Prova disso foi a adoo nas constituies mais recentes dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa 
popular das leis. A previso dos direitos econmicos e sociais conferiu nova dimenso aos direitos individuais inseridos nas primeiras constituies. Em conseqncia, 
muda a funo do Estado, que em vez de simplesmente proteger as liberdades civis e polticas  cada vez mais compelido a garantir a participao dos cidados nos 
benefcios produzidos pelo desenvolvimento econmico. Como se no bastasse, os textos constitucionais disciplinam matrias inicialmente no contempladas pelas constituies. 
Vrias cartas constitucionais, nos ltimos tempos, contm normas sobre a populao, o territrio e at mesmo os princpios que regularo as relaes internacionais 
do Estado.

6.6 - Conceito de Constituio

A Constituio, em sentido lato, confunde-se com a prpria maneira de ser do Estado. Assim entendida, todo Estado tem Constituio, j que ela  composta pela totalidade 
dos elementos que integra a sua estrutura poltica. Em sentido estrito, porm, a Constituio  o conjunto das normas, escritas ou no, que se destina a regular 
a forma de Estado, a forma de governo, o modo de aquisio, exerccio e transmisso do poder, alm dos direitos fundamentais. Se a grande maioria das constituies 
foi consubstanciada em textos escritos, esta no , contudo, condio necessria para a sua existncia. A Inglaterra no dispe de um documento escrito e solene 
que rena as normas relativas  estrutura e funcionamento do Estado. A Constituio inglesa  obra do costume e da lenta sedimentao da tradio, que forjaram as 
principais instituies polticas, como  o caso do parlamentarismo britnico.

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As constituies podem ser rgidas, semi-rgidas e flexveis, conforme sejam mais ou menos rigorosos os meios usados para a sua modificao. As constituies rgidas 
so alterveis por processos especiais sensivelmente mais complexos que os empregados para a elaborao das leis ordinrias e complementares. Diversamente as constituies 
flexveis so modificadas pelos mesmos processos de formao da legislao ordinria. As constituies semi-rgidas so as que possuem uma parte altervel to-somente 
por procedimentos especiais e outra que admite modificao pela via ordinria, como ocorreu com a Constituio brasileira de 1824. A prtica demonstra que as normas 
constitucionais gozam na maior parte dos Estados de estabilidade superior  da legislao infraconstitucional, obtida principalmente graas  existncia de mecanismos 
procedimentais que dificultam a possibilidade de mudana. Isto no quer dizer imutabilidade, mas a tentativa de garantir preeminncia a certas normas que definem 
as bases polticas do Estado. Assim,  usual que se aceitem emendas e revises da Constituio, contanto que obedeam a requisitos mais rigorosos que os ordinrios. 
A doutrina jurdica costuma distinguir entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais. As primeiras referem-se  forma de Estado 
e de governo, ao exerccio do poder e aos limites a ele estabelecidos pelos direitos fundamentais. Tais regras podem ou no fazer parte da Constituio escrita, 
como por exemplo acontece no Brasil com a legislao eleitoral, que no integra o texto da Constituio. As normas formalmente constitucionais so as que, regulando 
outras matrias, foram includas na Constituio a fim de que desfrutem de maior estabilidade. Fala-se, ento, em Constituio em sentido material e Constituio 
em sentido formal. A Constituio em sentido material englobaria todas as regras materialmente constitucionais, estejam ou no inseridas na Constituio escrita. 
J a Constituio em sentido formal compreenderia unicamente as regras constantes do texto constitucional. Esta classificao, todavia, parece no refletir as transformaes 
do constitucionalismo contemporneo causadas pela mudana do papel do Estado na vida social e pela ampliao dos direitos polticos. Ela tem, na realidade, natureza 
ideolgica, ocultando o preconceito liberal em relao s matrias que tm natureza tipicamente constitucional.

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-7O ESTADO BRASILEIRO PERSONALIDADE JURDICA E SOBERANIA O TERRITRIO BRASILEIRO A POPULAO BRASILEIRA; NACIONALIDADE CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO

7. 1 -O Estado Brasileiro

Considerado do ponto de vista jurdico, o Estado brasileiro pode ser visto sob dois aspectos diferentes. No mbito interno, ele diversifica-se na Unio, estados-membros 
e municpios, cujas esferas de competncia se encontram determinadas pela Constituio. Trata-se de matria de interesse eminentemente domstico, que no repercute 
nas relaes exteriores do pas. No plano internacional o Estado brasileiro  pessoa de direito pblico externo, isto , tem capacidade para contrair direitos e 
obrigaes perante os outros Estados e os entes privados em geral. Nas relaes jurdicas que venha a estabelecer  encarado como totalidade, a despeito dos dispositivos 
constitucionais que prevem a forma federativa. Trao essencial que caracteriza a existncia do Estado, a soberania  o poder de declarar, em ltima instncia, a 
validade do direito dentro de certo territrio. Ela se traduz, ao mesmo tempo, pela supremacia sobre as pessoas e coisas no interior de dado espao territorial, 
bem como pela afirmao de independncia em relao a qualquer outro poder existente fora dele. Este fato provoca tanto a excluso das demais ordens jurdicas quanto 
assegura a possibilidade de o Estado atuar no campo de ao que lhe  reservado. A soberania pressupe, como se v, as noes de territrio e populao.  preciso, 
em outras palavras, delimitar a rea geogrfica e o conjunto de pessoas sobre os quais ela ser exercida.

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O territrio nacional  o domnio espacial de vigncia da ordem jurdica brasileira, abrangendo o solo e o subsolo, o mar territorial e o espao areo. Para a delimitao 
do territrio contribuem os princpios de direito internacional pblico. J a populao  constituda pelo conjunto de indivduos, nacionais e estrangeiros, que 
vivem no Brasil em carter permanente. A dimenso pessoal do Estado brasileiro, todavia, compreende alm da populao que aqui vive os nossos compatriotas no exterior. 
 a chamada comunidade nacional.

7.2  Estado e Nao

Durante o absolutismo monrquico a tradio era o fundamento da obrigao poltica. A autoridade do rei derivava de uma regra consuetudinria consagrada pelo uso. 
A partir do final do sculo XVIII o poder dos governantes torna-se o produto da vontade popular, a qual passa a ser o critrio por excelncia de organizao da comunidade 
poltica. Em conseqncia, a idia de nao adquire significado poltico. O princpio da nacionalidade teve papel decisivo na unificao italiana e alem e foi utilizado 
aps a Segunda Guerra Mundial para legitimar as reivindicaes de criao de novos Estados.  esclarecedora, a propsito, a origem etimolgica do termo nao. Derivado 
da palavra latina natio, de natus, particpio de nascor, designava, em princpio, a ao de nascer. Aplicado a coletividades, indicava os nascidos no mesmo territrio 
e, por isso, originrios do pas, em oposio aos aliengenas. Somente depois das revolues francesa e americana o termo nao ser usado para designar a organizao 
poltica do povo, verificando-se a identificao entre o Estado e a Nao. No sculo XIX, duas correntes buscaram explicar a especificidade da nao, contrapondo-a 
ao mero agrupamento dos indivduos. A primeira, de carter objetivo, enfatiza a identidade da lngua e da raa, a comunidade do territrio e a existncia de um patrimnio 
cultural comum. A segunda, de natureza subjetiva, acentua a conscincia que tm os homens de formarem um grupo diferenciado dos demais. Ganha destaque o aspecto 
psicolgico

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representado pelo sentimento de pertencer a dada comunidade. Ao contrrio do que se passa com a corrente objetiva, a preponderncia recai sobre a adeso voluntria 
dos indivduos. A compreenso de que os Estados modernos so, muitas vezes, compostos por vrias naes levou o jurista a encarar a nacionalidade como vnculo entre 
o indivduo e a organizao estatal. A condio de membro do Estado confere-lhe direitos e obrigaes definindo o seu status jurdico. A nacionalidade , portanto, 
vnculo jurdico e poltico, que permite distinguir entre nacionais e estrangeiros, alm de possibilitar ao Estado o exerccio da competncia pessoal em relao 
aos seus nacionais que vivem no exterior. Nacionalidade e cidadania no se confundem. Enquanto a nacionalidade reala o elo entre o indivduo e o Estado, a cidadania 
representa a titularidade dos direitos polticos. A nacionalidade  requisito para ser cidado, mas a perda dos direitos polticos no suprime a condio jurdica 
de nacional. O estudo da nacionalidade serve para determinar as regras jurdicas aplicveis em cada caso. Estabelece qual Estado  encarregado de efetuar a proteo 
diplomtica, precisando quais indivduos gozaro dos direito civis e polticos previstos pela ordem jurdica interna.

7. 3  O Direito  Nacionalidade

A natureza eminentemente domstica das questes de nacionalidade foi substituda, nas ltimas dcadas, pela preocupao com os seus reflexos na esfera internacional. 
Diversos documentos foram firmados em uma clara tentativa de disciplinar situaes que extrapolam o mbito interno dos Estados. A Conveno de Haia de 1930 conferiu 
aos Estados a faculdade de determinar os seus nacionais. O art. 15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que todo homem tem direito a uma nacionalidade 
e que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade. A Conveno Americana dos Direitos do Homem acrescentou 
 matria novo princpio segundo o qual toda pessoa tem direito  nacionalidade do Estado em cujo territrio nasceu, se no tiver direito a uma outra.

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As duas guerras mundiais, assim como a experincia dramtica do totalitarismo, contriburam para elevar o nmero das pessoas destitudas de nacionalidade. O aptrida 
no tem lugar no mundo, falta-lhe a ligao com o tecido social, o que o torna suprfluo. Ele no tem direitos, sendo considerado verdadeiro intruso onde quer que 
se encontre. Atento a essa realidade, o Estatuto dos Aptridas de 1954 garantiu-lhes a liberdade de religio (art. 4), o direito de acesso aos tribunais (art. 16), 
educao pblica (art. 22), tratamento igual aos estrangeiros em geral em outras matrias como propriedade mobiliria e imobiliria (art. 13), profisses assalariadas 
(art. 17), profisses liberais (art. 19), alojamento (art. 21) liberdade de circulao (art. 26). O Estatuto limita o arbtrio do Estado, no que tange a expulso 
(art. 31) e estimula a assimilao e naturalizao dos aptridas (art. 32). A Conveno de 1961 sobre a Reduo dos Aptridas impediu a privao individual e coletiva 
da nacionalidade por motivos raciais, religiosos e polticos. Pode suceder que alguns indivduos tenham mais de uma nacionalidade, fenmeno que ficou conhecido sob 
a denominao de poliptria. Nesse caso,  ele reputado cidado de qualquer dos Estados de que tenha nacionalidade. Perante os demais Estados ser aceita apenas 
uma das nacionalidades. O Estado do qual a pessoa seja nacional no poder exercer a proteo diplomtica contra outro Estado que a inclua entre os seus cidados. 
Na prtica, a soluo dos problemas de poliptria tem sido feita atribuindo-se ao indivduo a nacionalidade do Estado em que tenha o seu domiclio. Na falta de domiclio 
ou residncia em algum dos Estados que lhe concedeu nacionalidade, prevalecer a nacionalidade do Estado que constar dos seus documentos.

7.4  A Nacionalidade

A nacionalidade pode ser adquirida de diversos modos.  comum distinguir, quanto ao tempo de sua obteno, entre nacionalidade originria, adquirida no momento do 
nascimento e nacionalidade derivada ou secundria. A nacionalidade originria materializa-se por meio de dois critrios que incidem no momento do nascimento: o ius 
soli  aquisio da nacionalidade do pas em que se nasce e o ius sanguinis  aquisio da nacionalidade dos pais  poca do nascimento.

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O ius soli considera o local do nascimento o principal fator para a outorga da nacionalidade. Assim, por exemplo, o nascimento na Argentina ou na Austrlia  o critrio 
definidor da atribuio da nacionalidade argentina ou australiana. O seu uso ocorreu entre os pases de imigrao que desejavam integrar os filhos dos imigrantes 
 nova nacionalidade e evitar o desenvolvimento de comunidades estrangeiras arredias  plena insero  vida do pas. O ius sanguinis privilegia a nacionalidade 
dos pais como elemento dominante para a concesso da nacionalidade. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, o filho ter a nacionalidade do pai. A nacionalidade 
da me ter preferncia na hiptese de filho natural ou quando desconhecido o pai. O local do nascimento no tem qualquer relevncia, pondo-se antes em evidncia 
o significado da filiao. O ius sanguinis foi acolhido principalmente pelos pases de emigrao, que queriam preservar o vnculo entre o cidado e o Estado de origem. 
Cresce, na atualidade, a tendncia manifestada em favor dos sistemas que procuram combinar ambos os critrios. A experincia internacional registra, por outro lado, 
vrios modos de aquisio da nacionalidade derivada, assim entendida a que se adquire por fato superveniente ao nascimento. Em certas ocasies, raras  verdade, 
a outorga de nacionalidade  feita diretamente pela lei, sem que haja o assentimento expresso do interessado. O art. 69, IV, da Constituio de 1891 dispunha que 
todos os estrangeiros que estivessem no Brasil quando a Repblica foi proclamada seriam considerados brasileiros, salvo se no prazo de seis meses de vigncia da 
nova Carta optassem pela conservao da nacionalidade que possuam. O casamento, tambm, se constitui em forma de aquisio da nacionalidade. Em certos pases a 
mulher adquire a nacionalidade do marido. Mais comum  admitir, entretanto, que a declarao de vontade tanto da mulher quanto do marido seja suficiente para que 
se venha a assumir a nacionalidade do outro cnjuge. A cesso ou anexao do territrio a Estado estrangeiro pode provocar a mudana de nacionalidade.  usual, quando 
isso acontece, conceder-se aos habitantes do territrio em causa a faculdade de escolherem manter a nacionalidade antiga ou obter a condio de nacionais do Estado 
ao qual a rea ser incorporada.

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O servio prestado a outro Estado pode, algumas vezes, facilitar a outorga da nacionalidade. A prestao de servios relevantes ao Brasil reduz de quatro para um 
ano o prazo de residncia exigido para a naturalizao. Da mesma maneira, o estrangeiro que tiver trabalhado dez anos em repartio diplomtica ou consular brasileira 
no exterior fica dispensado do requisito de residncia no pas para obter sua naturalizao. Pela importncia que possui na vida contempornea, a naturalizao , 
com certeza, a forma mais freqente de mudana da nacionalidade. Ela  ato discricionrio do Estado, que poder neg-la mesmo se o interessado houver cumprido todas 
as exigncias previstas pela legislao ordinria. A autoridade administrativa no est obrigada a declinar os motivos de sua recusa, subordinando-se o seu ato fundamentalmente 
a razes de convenincia. A discricionariedade inexiste para os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de 15 
anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. O naturalizado gozar de todos os direitos dos brasileiros natos, excluindo-se 
to somente o acesso a certas funes pblicas. A Lei 6.192, de 19 de dezembro de 1974, a seu tempo, aboliu a distino entre brasileiros natos e naturalizados, 
configurando contraveno penal punida com priso de 15 dias a trs meses qualquer infrao a tal dispositivo. O art. 12, 2 da Constituio de 1988, disps que 
"a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio". O art. 12, 3, indica que so privativos 
de brasileiros natos os cargos de cpula dos trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio, o cargo de oficial das Foras Armadas e os relativos  carreira diplomtica, 
enquanto o art. 89, VIII, impe a condio de brasileiro nato para os ocupantes do Conselho da Repblica. Alm da necessidade de comprovar idoneidade, boa sade 
e domnio do idioma, a lei brasileira exige quatro anos no mnimo de residncia no Brasil para que se conceda a naturalizao ao estrangeiro. Referida imposio 
 substancialmente atenuada para os nacionais de pases de lngua portuguesa, que devero comprovar apenas a residncia no territrio nacional h pelo menos um ano.

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7.5  A Populao Brasileira

No Brasil, a disciplina jurdica da nacionalidade  matria constitucional, dela ocupandose o art. 12 da Constituio de 1988 e a Lei n 6.815/80 alterada pela Lei 
6.964/81. O legislador brasileiro seguiu, nesse particular, o princpio do ius soli, no obstante algumas concesses terem sido feitas ao ius sanguinis. So brasileiros, 
nos termos da Constituio, todos os nascidos no Brasil, excetuandose os filhos de pais estrangeiros que aqui estejam a servio de seu pas. Os nicos requisitos 
a que faz aluso a Carta Magna dizem respeito ao exerccio de funes pblicas no interesse de nao estrangeira. A exceo no se aplica aos filhos de pais estrangeiros 
que estejam a servio de outro Estado diferente daquele que lhes d nacionalidade. So tambm brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira 
que estejam a servio do Brasil.  indiferente, nesse caso, a eventual nacionalidade estrangeira de um dos genitores. Tais servios compreendem toda e qualquer atividade 
desempenhada em nome da Unio, dos estados e municpios, incluindo as empresas pblicas e autarquias de qualquer das unidades da Federao. So igualmente brasileiros 
os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Em 
7 de setembro de 1971 foi celebrada a Conveno sobre a Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, que entrou em vigor em 22 de abril de 1972. 
O Estatuto consagrou a igualdade dos direitos e deveres civis e a igualdade dos direitos polticos. As vantagens introduzidas pela Conveno podem ser obtidas mediante 
solicitao ao Ministrio da Justia que deferir o pedido a ttulo individual. O portugus que aqui pretenda usufruir a igualdade no campo privado precisar provar 
a sua nacionalidade, a capacidade civil e a sua admisso no Brasil em carter permanente. Para obter os demais benefcios que o Estatuto confere, o interessado ter 
de provar o gozo dos direitos polticos em Portugal, o domnio do idioma comum escrito, a residncia no Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos e a ausncia de antecedentes 
criminais. Ainda que

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desfrute de todos os direitos estatutrios, a situao do portugus no se equipara  dos brasileiros naturalizados. Apesar de poder votar e ser votado, tendo livre 
ingresso no servio pblico, observado o disposto na Constituio, o portugus est sujeito  expulso e  extradio. O 1 do art. 12 da Constituio Federal declarou 
que "aos portugueses com residncia permanente no pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro nato, 
salvo os casos previstos nesta Constituio". As contradies suscitadas pela referida norma deram origem  Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 7 de junho 
de 1994, que aboliu o termo "nato" do dispositivo em questo. O art. 12,  4 da Constituio Federal, prescreve que "ser declarada a perda da nacionalidade do 
brasileiro que: I. tiver cancelada a sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II. adquirir outra nacionalidade 
por naturalizao voluntria". Para que se consume a perda da nacionalidade brasileira mediante a aquisio de outra,  necessrio que o interessado, de modo inequvoco, 
emita declarao de vontade nesse sentido. A aceitao tcita de outra nacionalidade, bem como a sua imposio pela legislao estrangeira no ocasiona a perda da 
nacionalidade brasileira. Competir ao Judicirio apurar se, em cada caso, ocorreu atividade nociva ao interesse nacional que justifique o cancelamento da naturalizao. 
Sempre que se demonstrar a ocorrncia de fraude ser declarado nulo o ato de naturalizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida. No se faz 
meno, comum nos textos constitucionais anteriores,  hiptese de perda da nacionalidade a quem, sem licena do presidente da Repblica, tenha aceito comisso, 
emprego ou penso de governo estrangeiro.

7. 6  Condio Jurdica do Estrangeiro

O tratamento jurdico do estrangeiro tem sido determinado por fatores polticos, econmicos e culturais. Durante longo perodo da histria predominou a discriminao 
contra o estrangeiro.

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No passado, a precariedade dos meios de transporte dificultava as comunicaes entre os povos. Os movimentos migratrios eram pouco freqentes, raramente ultrapassando 
os limites de uma regio muito extensa. A sensao de isolamento marcava a vida dos povos antigos. Experimentava-se em relao ao estrangeiro um sentimento de estranheza 
e certa hostilidade. A diversidade dos costumes, da lngua e da religio conferiam-lhe a posio de estranho em uma cultura que no era a sua. A diferena era encarada 
como sinal de inferioridade destinada a ser eliminada pela guerra ou pela conquista. As grandes descobertas, juntamente com a intensificao do comrcio, modificaram 
essa situao. Os contatos entre os pases distantes multiplicaram-se, possibilitando maior relacionamento entre os povos com culturas diferentes. A formao no 
continente americano de populaes compostas por etnias distintas e o avano progressivo das concepes de igualdade de direitos a partir do sculo XVIII tiveram 
importncia central na reformulao do tratamento concedido ao estrangeiro. Generalizou-se a convico de que a proteo dispensada ao estrangeiro no deve permanecer 
abaixo de padres mnimos de civilizao. O seu estatuto jurdico deve, sob determinados aspectos, assemelhar-se ao estabelecido para os cidados nacionais, principalmente 
em matria de segurana pessoal e acesso  propriedade. Isto no quer dizer equiparao absoluta de direitos, o que significaria eliminar a especificidade que o 
caracteriza, decorrente da nacionalidade e da ligao com o Estado de origem. A Conveno de Havana de 1928 sobre os Direitos dos Estrangeiros obrigou os Estados 
a concederem aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu territrio as garantias individuais e os direitos especiais que atribuem aos seus cidados. Disposies 
anlogas encontram-se no art. 2 do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, nos arts. 2 e 26 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, ambos concludos 
em 1966 no mbito das Naes Unidas e no art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. Os Estados tm o direito de estabelecer as condies de entrada 
e permanncia dos estrangeiros em seu territrio. Recentemente vrios pases europeus e os EUA editaram leis

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restringindo a entrada e impondo limitaes ao exerccio dos direitos dos estrangeiros ali residentes. Na verdade, o crescimento da imigrao para os pases desenvolvidos 
converteu-se nos ltimos anos em problema internacional, revelando a agudizao das dificuldades econmicas enfrentadas pelas naes pobres. Cada vez mais se estreita 
o vnculo entre o tratamento jurdico do estrangeiro no plano domstico e o contexto internacional que influencia o comportamento dos Estados.

7.7  Proteo Jurdica do Estrangeiro

No Brasil, a proteo jurdica do estrangeiro  feita pela Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, com redao alterada pela Lei 6.964, de 09 de dezembro de 1981. 
O estrangeiro que pretender ingressar em territrio brasileiro precisa obter visto de entrada, o qual poder assumir diversas formas: de trnsito, de turista, temporrio, 
permanente, de cortesia, oficial ou diplomtico. A exigncia de visto de entrada  feita com base no critrio de reciprocidade  dispensa-se o visto de turista para 
nacional de pas que dispense o brasileiro da mesma exigncia. O visto poder ser extensivo a todo o grupo familiar, no se admitindo a sua outorga a menor de 18 
anos, salvo se viajar acompanhado de responsvel. A concesso do visto pela autoridade consular brasileira configura mera expectativa de direito, o que significa 
que razes de convenincia podero desaconselhar a entrada e permanncia de estrangeiro no Brasil. A denegao do visto ter lugar, entre outras causas, quando a 
pessoa for reputada nociva  ordem pblica, tiver ocorrido a sua expulso anterior do pas ou na hiptese de ter sido condenada ou processada em outro pas por crime 
doloso. A proibio da entrada de estrangeiro  medida que visa preservar a segurana interna, constituindo-se manifestao do poder soberano do Estado. Referida 
providncia no tem a natureza de pena, sendo antes expresso da discricionariedade de que goza o governo nesse campo. A autoridade pblica tem a faculdade de impedir 
a entrada de qualquer pessoa no territrio nacional, estendendo tal proibio a todos quantos vivam sob sua dependncia. O Decreto 82.307, de 1978, estabeleceu que: 
"as autorizaes de vistos de entrada de estrangeiros no Brasil e as isenes de dispensa de visto para todas as categorias, somente podero ser concedidas se houver 
reciprocidade de tratamento para brasileiros". A propsito,

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como reao  deciso francesa posta em prtica em 1982, impondo a obrigatoriedade de visto para os brasileiros que almejem viajar  Frana na condio de turistas, 
o governo brasileiro introduziu o mesmo procedimento para viagens de turistas franceses ao Brasil. O estrangeiro que pretenda aqui se radicar definitivamente dever 
obter o visto de permanncia ou preencher as condies necessrias para transformar o visto temporrio. O visto de turista no pode ser transformado em permanente. 
Quem ingressou no territrio brasileiro com visto de turista, deve sair para requerer o visto permanente em repartio consular brasileira competente. Dois dispositivos 
esclarecem acerca da extenso dos direitos dos estrangeiros no Brasil. O art. 5 da Constituio determina que "todos so iguais sem distino de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade...". 
J o art. 3 do C.C. afirma que "a lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto  aquisio e ao gozo dos direitos civis". A interpretao de tais normas 
 luz dos demais artigos da Constituio indica que, regra geral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos. As restries aos direitos dos estrangeiros 
somente verificam-se quando autorizadas pelo texto constitucional.  vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mesmo os residentes no pas, a pesquisa e a lavra 
de recursos minerais ou o aproveitamento do potencial de energia hidrulica (art. 176,  1). A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de 
sons e imagens  privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham 
sede no Pas (art. 222, da Constituio). A lei regular e limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira 
e estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso Nacional (art. 190). Caber tambm  lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro e 
regular a remessa de lucros para o exterior (art. 172). Apesar da ausncia de meno expressa, a Constituio assegura a todos, brasileiros ou no, o gozo dos direitos 
sociais, sem quaisquer restries. Diversamente, os direitos polticos so de titularidade exclusiva dos brasileiros natos ou naturalizados. Os estrangeiros no 
podem votar e ser votados (art. 14, 1), no podem tambm ser servidores pblicos ou membros de partidos polticos e propor ao popular.

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A Constituio prev a possibilidade da concesso do direito de asilo, a pedido do estrangeiro, para evitar a perseguio no pas de origem por delito de natureza 
poltica ou ideolgica. Nesse caso, a admisso ser feita sem que haja a necessidade do preenchimento dos tradicionais requisitos de ingresso exigidos pela legislao. 
A tipificao do ato como delito de natureza poltica  tarefa que compete ao Estado asilante, condio fundamental para garantir a eficcia do instituto, pois o 
Estado do asilado poder tratar o ato como crime comum. O direito de asilo no se sujeita  reciprocidade; a sua concesso  matria de direito interno, cabendo 
ao governo brasileiro, a seu exclusivo critrio, aceitar ou recusar o pedido formulado, declinando ou no as razes do seu comportamento. O estrangeiro poder sair 
voluntria ou compulsoriamente do territrio nacional. Na primeira hiptese,  semelhana, do que sucede com todas as demais pessoas,  necessrio visto de sada. 
O registro como permanente permitir-lhe- regressar, independentemente de visto, em um perodo mximo de dois anos. Ser obrigatria a obteno de novo visto se 
o reingresso no pas ocorrer aps esse prazo. A sada compulsria ocorrer por intermdio da deportao, expulso e extradio.

7. 8 - Deportao

A deportao  a devoluo do estrangeiro ao exterior por entrar ou permanecer irregularmente no territrio nacional. A irregularidade pode consistir no ingresso 
clandestino, bem como na violao dos dispositivos que regulam a permanncia do estrangeiro no Brasil. Assim, por exemplo, so causas de deportao o exerccio pelo 
turista de trabalho remunerado e o esgotamento do prazo para sua estada no pas. O deportado no est proibido de retornar ao Brasil, desde que para isso providencie 
a regularizao dos seus documentos.

7.9 - Expulso

A expulso  o afastamento coativo do estrangeiro que tenha recebido condenao criminal ou apresente comportamento de tal modo nocivo que desaconselhe a sua permanncia

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entre os nacionais. Justificam a expulso os atos que atentem contra a segurana nacional e a ordem pblica, capazes de tornar a sua presena indesejvel. No ser 
expulso o estrangeiro casado h mais de cinco anos com cnjuge brasileiro ou que tenha filho que esteja sob sua guarda e dependncia. Findo o processo que ter curso 
junto ao Ministrio da Justia, no qual o estrangeiro gozar de ampla defesa, o presidente da Repblica decidir sobre a oportunidade da expulso. Caber-lhe- examinar 
as razes que inspiraram a instaurao do processo, opinando sobre a sua efetiva comprovao. A expulso concretiza-se por decreto presidencial e somente pela edio 
de outro decreto poder ser revogada. O seu efeito  impedir o reingresso do estrangeiro no Brasil durante o seu perodo de vigncia.

7. 10 - Extradio

A extradio  a entrega, mediante solicitao de Estado estrangeiro, de indivduo acusado ou j condenado pela prtica de algum crime, a fim de que seja submetido 
a julgamento ou cumpra a pena que lhe foi aplicada. A extradio funda-se em tratado bilateral ou promessa de reciprocidade.  comum na prtica diplomtica a celebrao 
de tratados estabelecendo as condies para a sua ocorrncia. O Brasil concluiu acordos com grande nmero de pases prevendo a possibilidade de extradio. Nesse 
caso, presentes os pressupostos para a sua concesso, o pedido no poder ser recusado. Na ausncia de conveno que a admita, a extradio s ter lugar quando 
houver promessa de reciprocidade, vale dizer, quando determinado Estado dirige a outro pedido de extradio comprometendo-se a aceitar solicitao idntica no futuro. 
No Brasil compete ao Supremo Tribunal Federal verificar a sua legalidade. A propsito, deve-se salientar que a extradio de brasileiros se encontra terminantemente 
proibida perante o nosso direito. S se operar a extradio em virtude da prtica de crime comum cuja punibilidade no tenha sido extinta pelo decurso do tempo.

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Os delitos de natureza civil e os crimes polticos esto excludos do mbito da extradio. Aps ter sido deferida pelo Supremo Tribunal Federal, o governo brasileiro 
somente entregar o extraditado se o Estado requerente assumir as seguintes obrigaes: a) que no punir o extraditado por fatos anteriores aos que motivaram o 
pedido e que dele no faam parte; b) que ser descontado na pena o perodo de priso no Brasil; c) que a pena privativa de liberdade no ser transformada em pena 
de morte; d) que no ser levada em conta a motivao poltica do crime para agravar a pena. Ultimado o compromisso, o extraditado ser colocado  disposio do 
governo estrangeiro, que dever retir-lo no prazo de 45 dias.

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 08  REGIME REPUBLICANO, SISTEMAS PRESIDENCIALISTA E PARLAMENTARISTA DE GOVERNO FORMA FEDERATIVA DE ESTADO, A ORDEM JURDICA, COMPETNCIA DA UNIO E DOS ESTADOS 
FEDERADOS

8.1  Regime Republicano

A repblica como forma de governo contraposta  monarquia aparece pela primeira vez na histria do pensamento poltico na obra de Maquiavel. No incio de O Prncipe, 
Maquiavel afirma: "Todos os Estados que existem e j existiram so e foram sempre repblicas ou monarquias.". A tipologia elaborada por Maquiavel contrasta com a 
aristotlica, que dominou o pensamento poltico clssico. Aristteles distinguiu as constituies do seu tempo com base no nmero dos governantes, em governo de 
um, governo de poucos e governo de muitos. Mas, alm de se valer do mtodo quantitativo, utiliza o critrio axiolgico pelo qual as formas de governo so divididas 
em boas e ms. Ao lado das trs formas consideradas boas  monarquia, aristocracia e politia , existem trs formas corruptas, respectivamente tirania, oligarquia 
e democracia. Na classificao maquiaveliana so duas e no trs as formas de governo. A diferena fundamental separa o principado, governo de um s, das repblicas, 
governo de muitos, sejam elas aristocrticas ou democrticas. O governo de muitos pode ser exercido por um colegiado restrito ou por uma assemblia popular. Em ambos 
os casos, porm,  preciso organizar procedimentos que permitam tomar decises com base na regra de maioria. Entre o principado e a repblica muda a natureza da 
vontade, que  individual no primeiro e coletiva na segunda, enquanto na repblica aristocrtica e na repblica democrticaaltera-se o modo do seu exerccio. Quase 
dois sculos e meio mais tarde Montesquieu prope nova classificao das formas de governo entre monarquia, repblica e despotismo. O seu objetivo  no apenas

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combinar as tipologias anteriores, fundadas no nmero dos governantes e no valor intrnseco das formas de governar, como tambm buscar os princpios que induzem 
os indivduos a obedecer. Cada forma de governo tem, assim, um princpio que as caracteriza: a honra  tpica da monarquia, a virtude, da repblica, e o medo, do 
despotismo. O Estado moderno nasceu e consolidou-se sob governos monrquicos. Do sculo XV ao sculo XVIII os escritores polticos exaltaram a superioridade da monarquia 
em relao s demais formas de governo. A emergncia das grandes monarquias europias representava, nessa perspectiva, momento de evoluo, smbolo inequvoco do 
progresso histrico. Em ntida antecipao do que viria suceder no futuro, os EUA adotaram a forma de governo republicana no final do sculo XVIII. No movimento 
que culminou com a independncia das treze colnias inglesas na Amrica do Norte, os ideais republicanos confundiram-se com o repdio  monarquia, encarada como 
a origem de todos os males da nao americana. Essa repulsa chegou a ser to intensa que em carta a Benjamin Watkins, de quatro de agosto de 1787, Thomas Jefferson 
declarou que "Se todos os males que surgirem entre ns, oriundos da forma republicana de governo, de hoje at o dia do Juzo Final, pudessem ser postos numa balana, 
contra o que este pas sofreu com sua forma de governo monrquico numa semana, ou a Inglaterra num ms, esses ltimos preponderariam...." A revoluo americana associou 
a repblica  defesa da liberdade e da democracia, de tal sorte que ela deveria basear-se em trs idias principais: a) a temporariedade dos mandatos; b) a eletividade 
dos governantes; c) a responsabilidade poltica dos que exercem funes governamentais. Essas caractersticas iriam marcar a vida poltica de muitas das monarquias 
parlamentares do sculo XX, contribuindo para obscurecer a linha divisria entre as duas formas de governo. A partir do final do sculo XIX a distino entre monarquia 
e repblica perdeu relevncia devido a fatores histricos e a razes de natureza conceitual. Com o fim da Primeira Guerra Mundial acentuou-se o desaparecimento das 
monarquias, substitudas por governos republicanos. Esse processo ampliou-se ainda mais aps a Segunda Guerra Mundial com a emancipao das colnias europias na 
sia e na frica, as quais pretenderam eliminar os vestgios remanescentes dos governos monrquicos.

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No plano conceitual o termo monarquia designa realidade diversa da que, no passado, serviu como motivo para a formulao da tipologia maquiaveliana das formas de 
governo. Nas monarquias que conseguiram subsistir, os parlamentos desempenham funo cada vez mais significativa, fato que por si s indica a sensvel reduo do 
papel do monarca. A distino entre monarquia, governo de um, e repblica, governo de muitos, exercido por um colegiado ou por uma assemblia popular, no mais descreve 
o que se verifica nas monarquias que ainda hoje permanecem. As atuais monarquias parlamentares combinam traos das monarquias e das repblicas, celebrando o triunfo 
do governo misto.

8.2  Sistema Presidencialista de Governo

Parlamentarismo e presidencialismo constituem formas diversas de disciplinar as relaes entre Legislativo e Executivo, entre a funo de governar e a funo de 
fazer as leis. Ora acentuando a preponderncia do Executivo, ora salientando a supremacia do Parlamento, cada qual representando tentativa distinta de organizar 
o poder e conferir estabilidade  ao governamental. O parlamentarismo com suas caractersticas atuais  fruto de longa tradio histrica, j o presidencialismo 
foi obra dos constituintes americanos  poca da independncia. Leitores atentos de Montesquieu, os constituintes de Filadlfia mantinham bem vivas na memria as 
recordaes do domnio britnico. Os abusos cometidos pela monarquia inglesa provocaram descontentamento geral, originando a insatisfao dos colonos americanos. 
A primeira exigncia que se apresentava aos artfices da independncia era organizar o poder de modo a proteger a liberdade. A separao de poderes foi o meio encontrado 
para realizar esse objetivo. A atribuio das funes estatais a rgos diferentes instituiria um sistema de freios e contrapesos impedindo o arbtrio.  preciso 
no esquecer, contudo, que o propsito de Montesquieu no consistia em abolir a monarquia, pretendendo antes estabelecer mecanismos de controle do poder.  esta 
talvez a razo que explica ter sido o presidencialismo inspirado nos princpios da monarquia limitada. Procurou-se, na verdade, adaptar s circunstncias da vida 
republicana o ideal de

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controlar o poder por intermdio da repartio das funes estatais. Ao Judicirio caberia julgar os litgios, o Legislativo teria a incumbncia de elaborar as leis, 
competindo ao Executivo cuidar da administrao. No presidencialismo a posio de comando do Poder Executivo  ocupada pelo presidente da Repblica. A Presidncia 
 sob esse aspecto rgo de natureza unipessoal. O presidente da Repblica exerce simultaneamente as funes de chefe de Estado e de chefe de governo. Na condio 
de chefe de governo imprime a linha de ao a ser seguida pelos rgos subalternos, participando diretamente da administrao estatal. Desempenha papel poltico 
de enorme importncia traduzido tanto na necessidade de desenvolver esforos para estreitar a aproximao com o Legislativo, quanto na busca de consenso social para 
a execuo do programa de governo. Como chefe de Estado o presidente simboliza a unidade nacional, vnculo moral que expressa a continuidade das instituies. Desde 
muito cedo a complexidade das tarefas administrativas exigiu que o presidente da Repblica contasse com a colaborao de um grupo de auxiliares sem o qual a funo 
de governar ficaria seriamente comprometida. Esse grupo de colaboradores  integrado pelos ministros de Estado e pelos diretores de rgos estatais, de livre nomeao 
do chefe do Executivo. So demissveis a qualquer momento, sem que para isso seja obrigatrio explicitar a razo que justificou o ato. Decorrncia lgica do princpio 
da separao de poderes, no sistema presidencialista Legislativo e Executivo so independentes. O presidente da Repblica no pode ser destitudo pelo Congresso, 
salvo se incorrer em crime de responsabilidade, assim como o Legislativo no pode ser dissolvido pelo Executivo mediante a convocao de novas eleies. Tais fatos, 
apesar do profundo significado que tiveram, no eram, entretanto, suficientes. Fazia-se necessrio ir mais longe, eliminando-se os princpios da hereditariedade 
e vitaliciedade dos governantes, marcas indelveis das monarquias de todas as pocas. O presidente da Repblica passou a ser escolhido em eleies peridicas que 
admitem a participao de todos os cidados, impondo-se apenas restries relativas 

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idade e  nacionalidade dos candidatos. Em regra a eleio  direta, exceo feita aos EUA que optaram pela via indireta para escolher o presidente da Repblica, 
atribuindo essa misso a um colgio eleitoral. Todos os votos de um Estado so conferidos ao candidato que nele houver vencido o pleito eleitoral. Cada Estado dispe 
de tantos votos quantos forem os seus deputados e senadores.  considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos dos Estados, ainda que no 
cmputo nacional tenha recebido votao inferior  do seu oponente. Nos demais pases que adotaram o presidencialismo, a prtica tem sido a eleio direta do presidente 
da Repblica. O risco de permanncia por tempo indefinido  frente do governo sugeriu a necessidade de se limitar o mandato presidencial, em cujo trmino a populao 
 novamente chamada para escolher o novo chefe do Poder Executivo. Nos sistemas presidencialistas o mandato do presidente da Repblica tem prazo fixo, em geral de 
quatro ou cinco anos. A proibio de reeleies sucessivas foi outra caracterstica que se incorporou  estrutura e ao esprito do presidencialismo. Em princpio, 
a Constituio americana no continha qualquer restrio nessa matria. Franklin Roosevelt chegou inclusive a ser reeleito por duas vezes consecutivas no perodo 
da Segunda Guerra Mundial. Em 1951, uma emenda  Constituio aceitou a reeleio somente para um segundo mandato. Ao presidente da Repblica  reconhecida tambm 
a possibilidade de participar do processo legislativo apresentando projetos de lei sobre assuntos que julgar relevante. Compete-lhe, igualmente, exercer o poder 
de veto em relao aos projetos de lei que so submetidos  sano presidencial. Na maior parte dos casos, a aprovao de um projeto de lei pelo Congresso necessita 
da concordncia presidencial para converter-se em lei e ingressar no ordenamento jurdico. A manifestao de aquiescncia do presidente denomina-se sano. Se considerar 
o projeto inconstitucional contrrio ao interesse pblico, pode vetlo, obrigando o Legislativo a apreciar o veto. Duas situaes so ento possveis: ou o veto 
ser acolhido, rejeitando-se o projeto, ou o repdio ao veto por parte do Congresso importar na sua aprovao.

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8.3  Sistema Parlamentarista de Governo

O parlamentarismo, por outro lado, surgiu na Inglaterra, refletindo as caractersticas da vida poltica inglesa no decorrer do sculo XVIII. A evoluo histrica 
que propiciou o seu aparecimento comeou vrios sculos antes, quando em 1265 Simon Montfort, nobre francs, organizou uma assemblia de natureza poltica, a qual 
assumiu o carter de conspirao contra o rei Henrique III. Com a morte de Simon Montfort continuou a prtica de se reunirem indivduos de condio social idntica, 
at que, em 1295, o rei Eduardo I houve por bem reconhecer tais reunies, oficializando a criao do Parlamento. Em 1332, ocorreu a diviso do Parlamento em duas 
casas: uma integrada apenas por bares e outra composta por cavaleiros que no eram pares do reino, cidados e burgueses. Mais de trs sculos e meio decorreram 
at que, com a revoluo de 1688, foi limitado o poder do monarca. A administrao, a defesa e a poltica externa eram de responsabilidade do rei, ao passo que a 
funo de legislar, especialmente em matria fiscal, competia ao Parlamento. A deciso de excluir o ramo catlico dos Stuart da linha de sucesso ao trono teve imensa 
repercusso nos episdios que definiram a supremacia do Parlamento quase cem anos mais tarde. A morte da rainha Ana proporcionou a ascenso ao trono do rei Jorge 
I, prncipe alemo da Casa de Hanover, que jamais manifestou interesse pelos assuntos britnicos. Nessa poca, Robert Walpole, membro do gabinete real, destacou-se 
em relao aos seus pares pela influncia que exercia sobre o rei e pela defesa deste no Parlamento. O empenho com que procedia valeu-lhe a denominao de primeiro-ministro, 
expresso que permanece at hoje. Com a figura do primeiro-ministro iniciou-se a distino, cara ao parlamentarismo, entre chefe de Estado e chefe de governo. O 
monarca continuava a ser o chefe de Estado e ao primeiro-ministro, atribua-se a chefia do governo. No obstante, a escolha do primeiro- ministro era feita pelo 
rei, sem interferncia do Parlamento, fato que em no poucos momentos ocasionou srios atritos entre ambos. Consciente das limitaes que possua na orientao da 
poltica governamental, o Parlamento decidiu ampliar o seu mbito de atuao forando o ministrio a se demitir quando discordasse da poltica adotada. Para tanto 
foi em princpio utilizado o impeachment,

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instituto de natureza penal cujo objetivo consistia em apurar a prtica de delito por parte de algum ministro. A perda da posio no ministrio, condenao a ser 
aplicada na hiptese de haver sido constatada a culpa do acusado, no podia ser modificada pelo rei ou pelos tribunais. O Parlamento dispunha, assim, da faculdade, 
insuscetvel de reviso, de incriminar ministros, o que na realidade servia como poderoso instrumento de presso sobre todo o gabinete. Com o passar do tempo, logo 
que se instalava a discordncia com o Parlamento e antes que se instaurasse o procedimento do impeachment, todo o ministrio via-se obrigado a renunciar em virtude 
da solidariedade que se desenvolveu sobretudo no tocante s decises conjuntas do gabinete. Teve origem, dessa forma, o instituto da responsabilidade poltica pelo 
qual o ministrio  obrigado a demitir-se sempre que no mais desfrute da confiana do Parlamento. Essa situao verifica-se todas s vezes que a ao do governo 
no obedecer s diretrizes estabelecidas pela maioria parlamentar. O passo seguinte foi fixar o entendimento de que o primeiro-ministro deve ser escolhido entre 
os membros da maioria. Tarefa relativamente simples nos sistemas bipartidrios como o britnico, a indicao do primeiro-ministro pode revelar-se complexa nos sistemas 
pluripartidrios na hiptese em que nenhum partido detenha maioria absoluta. Nesses casos so organizadas coligaes para a formao da maioria, o que possibilitaque 
o primeiro-ministro seja escolhido entre os membros de um partido que no haja vencido as eleies, mas que pertena  coligao majoritria.

8.4 - O Primeiro-Ministro

A partir do final do sculo XIX o parlamentarismo difundiu-se rapidamente, passando a ser adotado por grande nmero de Estados. Formaram-se muitas variantes do sistema 
ingls sem que isso importasse o desvirtuamento do seu princpio inspirador, segundo o qual a poltica de governo  competncia do Parlamento. Seja qual for a modalidade 
preferida, permanecem ntidas as caractersticas do parlamentarismo que se delinearam desde o sculo XVIII. O primeiro-ministro  o chefe de governo, participando 
diretamente da atividade poltica e administrativa. O rei nas monarquias parlamentares e o presidente da Repblica nos Estados que adotaram a forma republicana de 
governo exercem a funo de chefe de Estado, ocupando papel secundrio no plano poltico. Desempenha a funo de representao do Estado. Nas

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repblicas parlamentares  eleito por perodo mais dilatado, que normalmente se prolonga por seis ou sete anos. Expresso da continuidade das instituies, a atuao 
do chefe de Estado  decisiva nas situaes de crise governamental em que se fizer necessrio indicar um novo primeiro- ministro. A escolha, no raro rdua, deve 
recair em algum que mesmo integrando um partido minoritrio mostrese capaz de formar novo governo. A escolha no dispensa a aprovao parlamentar, requisito imprescindvel 
para a sua concretizao. O primeiro-ministro no tem mandato fixo, permanecendo no governo enquanto perdurar a maioria que o apia. A derrota eleitoral, assim como 
as divergncias no interior da maioria governante, podero determinar a queda do governo. De forma anloga, a aprovao pelo Parlamento de um voto de desconfiana 
acarreta para o primeiro-ministro o dever de renunciar.  o que sucede quando algum parlamentar, descontente com a poltica posta em prtica pelo governo, solicita 
ao Parlamento que formalmente a desaprove. Assim procedendo, o Parlamento demonstra ao chefe de governo que a sua ao est em desconformidade com a vontade popular, 
situao que o impele a demitir-se. Se, entretanto o primeiro-ministro considerar que a manifestao do Parlamento no expressa a vontade dos eleitores, pode aguardar 
at que o resultado das prximas votaes confirme ou no a repulsa  poltica governamental.  comum nos sistemas pluripartidrios que o primeiro-ministro pea 
ao chefe de Estado a dissoluo do Parlamento e a convocao de novas eleies, por imaginar que os parlamentares deixaram de atender  vontade popular. Saindo-se 
vitorioso, o primeiro-ministro continuar  frente do governo; em caso de derrota, um representante da maioria vencedora do pleito dever ser escolhido para substitulo. 
Na Inglaterra, o primeiro-ministro que conte com maioria estreita no Parlamento poder decretar a sua dissoluo, convocando novas eleies, na esperana de aumentar 
a base de apoio de que dispe.

8.5  Vantagens e Desvantagens do Presidencialismo e do Parlamentarismo

Colocada a questo no plano abstrato, presidencialismo e parlamentarismo apontam para a maneira como os sistemas polticos devem funcionar e no para o modo como 
efetivamente funcionam. Como se no bastasse, em termos tpico-ideais, para cada vantagem

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do presidencialismo ope-se beneficio correspondente do parlamentarismo. A contabilidade das vantagens e desvantagens de ambos os sistemas  dificultada porque o 
que os parlamentaristas vem como vantagem os presidencialistas consideram desvantagem. Assim, por exemplo, a limitao do mandato presidencial  criticada pelos 
parlamentaristas, pois um chefe de governo incompetente no poderia ser destitudo, enquantose fosse competente no poderia ter o seu mandato prorrogado, e elogiada 
pelos presidencialistas, j que daria maior estabilidade e eficincia  administrao pblica. Igualmente a interdependncia entre Executivo e Legislativo, vista 
como fator capaz de garantir maior equilbrio entre os poderes pelos defensores do parlamentarismo,  contestada pelos seus oponentes presidencialistas, que afirmam 
ser o Congresso norte-americano mais poderoso quando comparado com o Legislativo de muitos pases europeus que optaram pelo sistema parlamentar. Por isso, a referncia 
 experincia concreta  indispensvel para a avaliao dos problemas e virtualidades de cada sistema.

8.6  Forma Federativa de Estado

Apesar do relacionamento que possuem, os temas das formas de governo e dos tipos de Estado no se confundem. A discusso em torno das formas de governo diz respeito 
 estrutura do poder, focalizando a relao entre os rgos encarregados de exercer o poder estatal. Por sua vez, a classificao dos tipos ou das formas de Estado 
destaca a relao entre o sistema de poder e a sociedade que lhe  subjacente. No mbito desta ltima classificao merece referncia particular  distino entre 
Estado federal e Estado unitrio. Todo Estado comporta algum tipo de descentralizao. A atribuio de competncia aos rgos inferiores para a criao de normas 
individuais origina a descentralizao administrativa; a produo de normas gerais por parte de rgos perifricos caracteriza a descentralizao legislativa, e 
a participao no processo de elaborao das leis de representantes eleitos pelo povo marca a descentralizao poltica. O Estado unitrio no  incompatvel com 
a descentralizao administrativa, legislativa e poltica. Mas a qualquer momento o governo central pode restringi-la ou ampli-la, conforme lhe seja conveniente.

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No Estado federal, ao contrrio, o regime federativo, que se expressa pela repartio de competncias entre as partes que o compem, no est sujeito  modificao. 
No Brasil o art. 64, 4, I, da Constituio probe as emendas constitucionais que se destinem a abolir a federao. Do mesmo modo so distintos o Estado federal 
e a confederao de Estados. No primeiro, os Estados soberanos unem-se para a formao de um novo Estado, abdicando de sua soberania. No instante em que se verifica 
o ingresso na federao, os Estados perdem a soberania que possuam, conservando apenas a autonomia, que consiste na faculdade de dispor sobre as matrias que lhes 
so reservadas. Cabe  Constituio, base jurdica do Estado federal, discriminar a esfera de competncia das unidades federadas. Ela estabelece os assuntos que 
tocam a cada componente da federao, via de regra, somente o Estado soberano dispe de competncia no plano internacional. Excepcionalmente, contudo, os Estados-membros 
possuem tal competncia, como ocorre na Sua, em que os cantes podem concluir com os Estados estrangeiros acordos relativos  poltica, ao comrcio local e s 
finanas. No Brasil, o art. 52, V, da Constituio afirma que os estados, territrios, o Distrito Federal e os municpios podero realizar operaes externas de 
natureza financeira mediante autorizao do Senado Federal. A confederao, por outro lado,  o agrupamento de Estados a fim de assegurar a defesa comum dos que 
nela participam. Os Estados que a integram preservam a sua soberania. O tratado que lhe d nascimento cria as instituies confederadas, regulando o funcionamento 
dos seus rgos e o procedimento para que as decises sejam tomadas. O Estado que no mais deseje pertencer  confederao tem a prerrogativa de denunciar o tratado, 
libertando-se dos vnculos que assumiu. A despeito do declnio que experimenta, dois exemplos de confederao merecem ser lembrados nos ltimos tempos: a Federao 
dos Sultanatos rabes do Golfo Prsico, criada em 1968 e reestruturada em 1971, e a Senegambia, resultante de tratado celebrado entre Senegal e Gmbia em 1981, que 
entrou em vigor no ano seguinte.

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8.7  A Ordem Jurdica do Estado Federal

O Estado federal , do ponto de vista histrico, produto da modernidade. Se a confederao j era conhecida dos antigos, o Estado federal surge apenas no sculo 
XVIII com a independncia americana. O ideal federativo chegou a ter tamanha capacidade de persuaso, que, no Projeto de Paz Perptua, Kant considerou que a federao 
universal seria a nica maneira de regular as relaes entre os Estados e impedir os homens, isolados ou em grupo, de recorrer  violncia para a resoluo dos conflitos. 
Proclamada a independncia em 1776, as Treze Colnias Inglesas da Amrica do Norte converteram-se em Estados livres e independentes. Cinco anos depois, em primeiro 
de maro de 1781, foi concludo um tratado denominado Artigos de Confederao, cujo objetivo era defender a independncia dos Estados confederados. O art. 2 do 
Tratado declarava que "Cada Estado conservar sua soberania, liberdade e independncia, e cada poder, jurisdio e direitos, que no sejam delegados expressamente 
por esta confederao para os Unidos, reunidos em Congresso.". Na realidade, os fins pretendidos pelos idealizadores da confederao nem sempre foram alcanados. 
A concordncia que unia os Estados sobre a necessidade de conservao da soberania contrastava com a ecloso de disputas intestinas, reduzindo a eficcia prtica 
da confederao. Com a finalidade de rever o tratado e eliminar as deficincias que haviam surgido, decidiu-se convocar a Conveno de Filadlfia, que se reuniu 
em maio de 1787. Os trabalhos convencionais foram marcados por posies antagnicas. A inteno de apenas proceder  reviso do tratado, sustentada por alguns, encontrou 
forte resistncia dos que queriam substituir o tratado por uma constituio, que disciplinaria as relaes dos que a ela aderissem. Na verdade, o propsito que animava 
parcela considervel dos convencionais resumia-se no desejo de abandonar a confederao, criando um novo tipo de Estado: o Estado federal. Vencedora a tese federalista, 
ela foi incorporada na Constituio americana de 1787, que no s instituiu um sistema de diviso de poderes entre Executivo, Legislativo e Judicirio, como tambm 
repartiu as competncias entre o governo central e os Estados, procurando compatibilizar a existncia da Unio com a reivindicao autonomista das partes.

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8.8  Competncia da Unio e dos Estados Federados

No Estado federal convivem mltiplos centros de poder. A sua organizao singularizase por conferir poder tanto ao governo central quanto aos Estados-membros. Pertence 
ao governo central a tarefa de manter a unidade poltica e econmica, incumbindo aos Estados disciplinar as matrias que, pela sua especificidade, so mais bem reguladas 
no mbito regional. Enquanto o sistema de diviso dos poderes em Executivo, Legislativo e Judicirio tem natureza funcional, preocupando-se com o funcionamento dos 
rgos estatais, a repartio de competncia introduzida pelo federalismo  de base territorial, indicando o que  prprio da Unio e o que  especfico dos Estados. 
O equilbrio entre as partes pressupe a supremacia da Constituio. Com isso, a deciso acerca dos eventuais conflitos envolvendo as duas ordens de poder no  
atribuda nem ao governo central (como acontece com o Estado unitrio em que as coletividades territoriais menores gozam de autonomia limitada) nem aos Estados confederados 
(como acontece no sistema confederativo, que no limita a soberania absoluta dos Estados). Semelhante misso  exercida pelo Judicirio, que deve pronunciar-se em 
ltima instncia sobre o sentido das disposies constitucionais. A distribuio de competncias no Estado federal no segue sempre o mesmo critrio. Nos EUA, em 
virtude das circunstncias que presidiram o aparecimento do federalismo, a constituio estabeleceu as competncias da Unio, reservando aos Estados tudo o que no 
foi a ela outorgado. Em outros casos inverte-se o procedimento:  prevista a competncia dos Estados outorgando-se  Unio os poderes residuais. H, ainda, exemplos 
em que se optou pela expressa enumerao das competncias da Unio e dos Estados. A Constituio brasileira de 1988 previu competncias privativas e concorrentes. 
Os arts. 21 e 22 arrolam matrias que so de competncia privativa da Unio, permitindo, porm que os Estados legislem sobre os assuntos constantes do art. 22 desde 
que para tanto a lei complementar expressamente o autorize. O art. 23 estabelece competncias comuns  Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios a 
respeito de situaes cuja disciplina jurdica exige a colaborao dos entes

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federativos. Ser concorrente a competncia sobre os temas inscritos no art. 24 limitando-se a Unio, nesse caso,  tarefa de editar normas gerais. Tal fato no 
exclui a competncia suplementar dos estados (art. 24, 2). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercero a competncia legislativa plena para 
atender s suas peculiaridades (3). O princpio que governa a diviso de competncia no Estado federal  a ausncia de hierarquia. A Unio no pode, sob qualquer 
pretexto, invadir a esfera de competncia dos Estados, que so autnomos no regime federativo. A autonomia dos Estados significa a faculdade de legislar sobre determinados 
assuntos, excluindo-se a interferncia das demais unidades federadas. E necessrio observar, porm, que as constituies mais recentes, ao lado das competncias 
privativas dos seus integrantes, instituem competncias concorrentes, isto , confere-se  Unio e aos estados competncia para regular as mesmas matrias. Somente 
nessa hiptese  possvel falar em hierarquia, prevalecendo a lei federal sobre a lei votada pela Assemblia Legislativa do Estado. A autonomia estadual necessita, 
para tornar-se efetiva, de recursos para cumprir os encargos recebidos. Por esse motivo a Constituio garante aos Estados o poder de tributar certas atividades, 
o que lhes possibilita a obteno de renda prpria, independentemente dos favores da Unio. A reserva aos estados da competncia para tributar ocasiona, muitas vezes, 
a perpetuao das desigualdades regionais, pois a incidncia do mesmo tributo em reas que apresentam graus dspares de desenvolvimento pode acarretar um volume 
de arrecadao sensivelmente maior nas regies ricas que nas regies pobres. Para evitar distores desse tipo introduziu-se nova repartio das rendas tributrias, 
pela qual parcela do tributo arrecadado  distribuda a outro poder diverso do que tinha a competncia para dispor sobre a matria.  o que se faz por via direta 
ou pela organizao de um sistema de fundos. Decorrncia natural do regime federativo, a autonomia dos estados ganha contornos concretos no exerccio do poder de 
auto-organizao. Este poder se materializa no momento em que os estados elaboram a suas constituies, as quais se submetem, pelo menos em parte, s diretrizes 
fixadas pela Constituio federal. O art. 34, VII, da carta constitucional vigente preceitua que o constituinte estadual dever obrigatoriamente pautar-se pelos 
seguintes

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princpios: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestao de contas da administrao 
pblica direta e indireta. Os estados federais caracterizam-se ainda por apresentar Poder Legislativo com estrutura bicameral. O Senado, composto por igual nmero 
de representantes de cada ente federativo, representa os estados ao passo que a Cmara dos Deputados  rgo de representao popular.

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09 OS TRS PODERES INDEPENDENTES FORMAO E ESTRUTURA SISTEMA DE CONTROLE RECPROCO A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E A LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO

9.1  Os Trs Poderes Independentes

A Constituio de 1988 previu e regulou o funcionamento dos trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo  exercido pelo Congresso Nacional, 
que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Fiel  tradio constitucional brasileira, o constituinte houve por bem manter o bicameralismo, presente 
entre ns desde a Constituio de 1824. A Cmara dos Deputados  rgo de representao popular, composta de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, 
em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. O nmero total de deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido 
por lei complementar, proporcionalmente  populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao 
tenha menos de oito ou mais de 70 deputados. Esse critrio provoca srias distores do sistema representativo, com graves repercusses no funcionamento da democracia. 
Os estados mais populosos encontram-se subrepresentados, ampliando-se inversamente a representao das regies com menor contingente populacional. Diferentemente, 
o Senado  composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs 
senadores, com mandato de oito anos. A representao dos Estados e do Distrito Federal  renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros.

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Cai por terra presentemente a premissa de que o Senado, nos pases de estrutura federal como o nosso, destina-se a representar os estados. Mais que representantes 
dos estados, os senadores so homens de partido, condio que acaba assumindo maior peso nas votaes de que participam. O funcionamento do Congresso Nacional verifica-se 
ordinariamente de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1o de agosto a 15 de dezembro. No primeiro ano da legislatura cada uma das casas reunir-se- em sesses preparatrias 
para a posse dos seus membros e eleio das respectivas mesas. As sesses legislativas ordinrias compreendem o perodo anual de funcionamento do Legislativo. Cada 
legislatura tem a durao de quatro anos, iniciando-se com a posse dos membros da Cmara dos Deputados e encerrando-se no seu trmino. Denomina-se recesso o perodo 
entre 16 de dezembro e 14 de fevereiro (31 de janeiro no primeiro ano da legislatura) e entre 1o e 30 de julho. No se interromper a sesso legislativa sem a aprovao 
do projeto de lei de diretrizes oramentrias. A fim de apreciar matrias de indiscutvel relevncia, o Congresso pode ser convocado extraordinariamente por ocasio 
do recesso. A deliberao que vier a ser tomada em momento algum exceder os assuntos que originaram a convocao. A autonomia do Legislativo ganhou novo alento 
com a promulgao da Constituio vigente. Foi revitalizado o poder de auto-organizao do Congresso, que se manifestou sobretudo no alargamento da esfera de competncia 
para elaborar o regimento. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal possuem regimentos especficos aos quais se acrescenta o regimento do Congresso Nacional. Dispem 
sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de seus servidores e fixao da respectiva remunerao, 
observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. As sesses da Cmara e do Senado so dirigidas pelas respectivas mesas, e as sesses conjuntas 
do Congresso Nacional pela mesa do Congresso, cuja presidncia  confiada aopresidente do Senado. Espraiam-se por inmeras reas as atribuies do Congresso Nacional. 
A principal delas consiste na produo das leis sobre as matrias de competncia da Unio. O estudo do processo formativo a que se sujeitam ser feito no prximo 
captulo.

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 sua funo tambm deliberar acerca das matrias que lhe so reservadas de modo exclusivo, a exemplo do que faz o art. 49 da Constituio. Para disciplinar tais 
assuntos so utilizados os decretos legislativos e as resolues, aprovados conforme as disposies do regimento interno. Decisiva, no entanto,  a funo de fiscalizao 
e controle exercida por muitos meios, entre os quais se incluem pedidos de informaes, formulado por escrito e endereado pelas mesas aos ministros de Estado, a 
constituio de comisses parlamentares de inqurito, a fiscalizao do Executivo e dos rgos da administrao indireta, assim como a tomada de contas do presidente 
da Repblica, quando no apresentadas dentro de 60 dias aps a abertura da sesso legislativa. O controle externo , em larga medida, facilitado pela atuao do 
Tribunal de Contas na averiguao de eventuais irregularidades do Executivo. O Congresso assume ainda o papel de tribunal poltico no julgamento dos crimes de responsabilidade 
cometidos pelo presidente da Repblica, pelos ministros de Estado, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, pelo procurador-geral da Repblica e peloadvogado 
geral da Unio. Comisses permanentes e especiais institudas no interior do Legislativo auxiliam a atividade parlamentar, seja opinando sobre projetos apresentados, 
seja discutindo e votando projetos de lei que dispensam, na forma do regimento, a competncia do plenrio. Na constituio das mesas e de cada comisso  assegurada 
tanto quanto possvel a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. Algumas comisses so permanentes, 
como sucede com as comisses de justia e finanas; outras perduram apenas durante o tempo necessrio para cumprir a finalidade que motivou a sua criao. Comisses 
mistas integradas por deputados e senadores so formadas para anlise de temas objeto das sesses conjuntas do Congresso.

9.2  O Poder Executivo

No Brasil o vrtice do Poder Executivo  ocupado pelo presidente da Repblica, que  ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de governo. Os ministros de Estado so 
seus auxiliares diretos, livremente escolhidos e demissveis quando o presidente assim o decidir.

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A condio de brasileiro nato e a idade mnima de 35 anos so requisitos de cumprimento obrigatrio para o postulante  Presidncia. O mandato presidencial  de 
quatro anos, admitida a reeleio por igual perodo. O incio ocorrer em 1o de janeiro do ano seguinte ao da eleio. A eleio do presidente e do vice-presidente 
realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao 
do trmino do mandato presidencial vigente. Ser considerado eleito presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta dos votos, 
no computados os em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, far-se- a nova eleio 20 dias aps a proclamao do 
resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito quele que obtiver a maioria dos votos vlidos. Importa frisar que o segundo turno 
no  imposio constitucional, realizando-se tosomente quando nenhum dos candidatos obtiver maioria absoluta na primeira votao. O vice-presidente da Repblica, 
alm das atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o presidente sempre que por ele convocado para misses especiais. Compete-lhe, igualmente, 
substituir o presidente no caso de impedimento e suceder-lhe no de vaga. Nas situaes em que se verificar impedimento do residente e do vice-presidente, ouvacncia 
dos referidos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. 
Nas ocasies em que vagarem os cargos de presidente e vice-presidente, far-se- nova eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga. A Constituio ressalva que 
ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial a eleio ser feita 30 dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional na forma da lei. Em 
qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo dos seus antecessores. O presidente da Repblica  responsvel pela prtica de crimes comuns previstos 
na legislao ordinria e por delitos de natureza poltica chamados crimes de responsabilidade. Enquadram-se nessa categoria os atos do presidente da Repblica que 
atentem contra a Constituio e especialmente contra a existncia da Unio; o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e 
dos poderes constitucionais das unidades da Federao; o exerccio dos direitos individuais e sociais; a segurana interna do pas; a probidade na administrao; 
a lei oramentria; o cumprimento das leis e das decises judiciais. Incumbir

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ao Supremo Tribunal Federal julgar o presidente da Repblica pela prtica de crimes comuns, competindo ao Senado o julgamento dos crimes de responsabilidade aps 
haver sido admitida a acusao por dois teros da Cmara dos Deputados. As atribuies presidenciais inscritas no art. 84 dividem-se entre as que so tpicas do 
chefe de Estado, smbolo da unidade nacional, as que so prprias do chefe de governo, ilustradas pelas atividades de direo poltica, e as que so inerentes  
posio de comando da administrao pblica.

9.3  O Poder Judicirio

O Poder Judicirio, por outro lado, consagra-se  resoluo dos conflitos com base nas normas jurdicas positivas. A funo jurisdicional  exercida pelos seguintes 
rgos: I - Supremo Tribunal Federal; II - Superior Tribunal de Justia; III - tribunais regionais federais e juizes federais; IV - tribunais e juzes do trabalho; 
V - tribunais e juzes eleitorais; VI - tribunais e juzes militares; VII - tribunais e juizes dos estados, do Distrito Federal e dos territrios. O Supremo Tribunal 
Federal  o rgo de cpula do Poder Judicirio voltado  guarda da Constituio. H uma justia federal comum, que aplica o direito federal a casos no reservados 
a outro rgo e uma justia federal especial, que se ocupa de todos os casos de determinada matria. So trs os ramos da justia federal especial: justia do trabalho, 
justia militar e justia eleitoral. O Poder Judicirio dos estados aplica tanto o direito federal quanto o estadual.

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9.4  Sistema de Controle Recproco

A Constituio brasileira afirma que os poderes so independentes e harmnicos. Procurou-se, com isso, abandonar o princpio da completa independncia entre os poderes 
em favor de um sistema de controle recproco. O Legislativo no atua de forma isolada no processo de elaborao das leis. O presidente da Repblica goza do poder 
de veto relativamente aos projetos que lhe so enviados. O veto, todavia, poder ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso. Os projetos 
de lei apresentados pelo Executivo correm o risco de ser emendados ou at mesmo recusados. Os tribunais, que no podem invadir a rea de competncia do Legislativo, 
so encarregados de efetuar o controle de constitucionalidade das leis. O presidente da Repblica, no obstante sujeitar-se s decises judiciais, indica com a aprovao 
do Senado os ministros dos tribunais superiores. Conclui-se desse fato que a preocupao que orientou o legislador brasileiro foi a de prever controles recprocos 
que impeam o aniquilamento de qualquer dos poderes pelos demais.

9.5  O Controle de Constitucionalidade das Leis

Na teoria do Estado de direito o princpio de supremacia da Constituio domina as ordens jurdicas positivas. Esta supremacia  traduzida, na prtica, pelo fato 
de que as normas de grau inferior no devem contrariar o que for estabelecido pela lei fundamental. A recusa de juridicidade s normas que violam esse postulado 
caracteriza os sistemas jurdicos contemporneos. No bastava, por certo, apregoar a superioridade da Constituio sem criar mecanismos capazes de assegur-la. O 
controle de constitucionalidade das leis foi o meio encontrado para realizar esse objetivo. O propsito que o orienta reside em averiguar a compatibilidade das normas 
inferiores com o texto da Constituio. Verificada a discordncia entre ambos, a conseqncia ser a decretao da inconstitucionalidade do ato, com a cessao de 
todos os efeitos que eventualmente tenha produzido.

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Prprio dos pases que instituem procedimentos mais rgidos para alterar as regras constitucionais que os utilizados para modificar os preceitos da legislao comum, 
o controle de constitucionalidade das leis nasceu nos EUA, no sculo passado, na deciso proferida pelo Juiz Marshall no caso Marbury versus Madison. A falta de 
previso expressa na Constituio americana no impediu que Marshall, nesse julgamento, definisse as suas linhas bsicas. Na oportunidade, observou ele que qualquer 
lei oposta  Constituio  nula de pleno direito. A competncia para proceder ao referido controle pertenceria aos juzes, mesmo os de instncia inferior. Na verdade, 
a razo que motivou a deciso resumia-se na fidelidade que a lei deve guardar diante da Constituio, considerada por Marshall a base, por excelncia, do ordenamento 
jurdico. Desde ento, o controle de constitucionalidade generalizou-se rapidamente, o que no impediu que fosse adaptado s caractersticas de cada ordem jurdica 
particular. Segundo o modo como  exercido costuma-se classific-lo em controle poltico e controle jurisdicional. Considera-se poltico o controle realizado por 
rgo diverso do Legislativo, como  o Conselho Constitucional previsto na Constituio francesa de 1958. O controle jurisdicional, por outro lado, incumbe ao Poder 
Judicirio, constituindo-se em aspecto da funo de julgar os conflitos aplicando-se a legislao existente. Alguns pases procuram combinar as duas formas de controle. 
Na Sua, o controle poltico  empregado pela Assemblia Nacional, reservando-se o controle jurisdicional s leis editadas pelas administraes locais. No plano 
jurisdicional a doutrina assinala as diferenas que separam o controle difuso do controle concentrado. Aquele  efetuado por todos os juzes, sempre que se defrontem 
com ato normativo que viole dispositivo constitucional.  obvio que nessa hiptese os membros do Judicirio podero divergir na interpretao da mesma lei, at que 
a Corte Suprema decida a questo definitivamente. Outros pases optaram por confiar a um nico rgo o papel de guardio da ordem constitucional. Essa misso ora 
recai sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio, ora  outorgada a um tribunal criado especialmente para esse fim.

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Seja qual fora sua modalidade, o controle jurisdicional aprecia os aspectos formais e materiais das normas jurdicas. Do ponto de vista formal se investiga se a 
autoridade tinha poderes para produzir a norma e se ela obedeceu ao procedimento imposto para que fosse criada. So requisitos objetivos e subjetivos, cuja ausncia 
origina a perda de validade da norma. Mas o exame da constitucionalidade no se circunscreve ao plano formal, atingindo a substncia da regra de direito.  inconstitucional, 
nesse sentido, a norma que tente eliminar ou restringir os direitos individuais inscritos na Constituio. Percebe-se, dessa maneira, que a matria dos princpios 
e regras constitucionais limita os contedos normativos que com eles precisam necessariamente harmonizar-se. H vrios modos de se exercer o controle de constitucionalidade. 
No curso de um processo judicial assiste ao ru o direito de alegar, a ttulo de defesa, que o cumprimento da obrigao pretendido pelo autor  injustificado devido 
 inconstitucionalidade que lhe  peculiar. Esse meio de controle, denominado incidental ou por exceo,  admitido em qualquer fase processual. Os efeitos que produz 
jamais ultrapassam as partes do litgio. De alcance inegavelmente mais amplo  a propositura de ao para que se decrete a inconstitucionalidade de alguma norma 
baixada pelo poder pblico. Aqui a finalidade transcende o conflito intersubjetivo, abrangendo a globalidade das relaes que a norma busca disciplinar. O que se 
pretende, na realidade,  a eliminao do ordenamento do preceito reputado inconstitucional. Trata-se sob esse ngulo de controle genrico, j que visa obter a inconstitucionalidad
e em tese do preceito legal. Em certos sistemas constitucionais concentrados cabe ao juiz solicitar que o tribunal se pronuncie a respeito de algum ato suspeito 
de ferir a Constituio Apesar da posio exposta por Marshall defendendo a nulidade do ato inconstitucional, Kelsen observa que seria uma contraditio in terminis 
sustentar que existem normas inconstitucionais. Segundo afirma, o ato inconstitucional no  nulo, mas simplesmente anulvel, anulao essa que produz efeitos retroativos, 
alcanando os fatos ocorridos antes da deciso que se manifestou pela inconstitucionalidade.

9.6  O Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil

De natureza jurisdicional, o controle de constitucionalidade das leis existente no Brasil era, em princpio, fundamentalmente difuso. Com o decorrer do tempo foram

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incorporados traos do sistema concentrado, sem que isso significasse desvirtuamento do sistema original. Atualmente, alm do controle incidental efetuado pelo Judicirio 
ao examinar o caso concreto, h o controle genrico exercido mediante ao direta de inconstitucionalidade. Gozam de legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade 
o presidente da Repblica, as mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, as mesas das Assemblias Legislativas, o governador do Estado, o procurador-geral 
da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso e confederao sindical ou entidade de classe 
de mbito nacional. Houve evoluo substancial nesse campo. No passado, antes de promulgada a Constituio vigente, somente o procurador-geral da Repblica dispunha 
dessa prerrogativa. Ao conferir ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de guarda da Constituio, a Carta Constitucional em vigor declara que lhe cabe processar e 
julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a). A jurisprudncia do Supremo Tribunal 
Federal firmou o entendimento de que a decretao de inconstitucionalidade promovida pela Suprema Corte gera efeitos imediatos, dispensando a suspenso da eficcia 
do ato inconstitucional por parte do Senado. A Constituio de 1988 inovou, ainda, ao prever a inconstitucionalidade por omisso. O intuito que motivou a criao 
do novo instituto foi a considerao de que a falta de lei regulamentadora e de medidas administrativas em certas reas impede a aplicao da Constituio. Este 
fato configura pressuposto para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao poder 
competente para a adoo das providncias necessrias e em se tratando de rgo administrativo para faz-lo em 30 dias (art. 103, 2). Note-se que apenas ser dada 
cincia ao legislador, que no se encontra obrigado a legislar. O risco, nesse caso,  a total ausncia de resultados prticos do julgamento ocorrido. Mais adequado 
seria que a prpria deciso regulasse a matria at que o Legislativo aprovasse norma especfica a respeito.

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9.7  A Legalidade dos Atos da Administrao

A legalidade dos atos administrativos  condio de funcionamento do Estado de direito. Sem regras estveis, democraticamente elaboradas, a atuao estatal seria 
fruto do arbtrio dos que governam. As grandes burocracias modernas nasceram e se consolidaram a partir do instante em que as regras escritas definiram as formas 
de recrutamento, as competncias funcionais, os direitos e obrigaes dos funcionrios estatais. O direito administrativo, entretanto, somente surgiu no sculo XIX, 
resultado direto das transformaes polticas que presidiram o aparecimento do Estado de direito. Desde as origens, a estrita fidelidade  lei tem sido a sua caracterstica 
principal. Para atender o interesse pblico, a administrao necessita estar investida de prerrogativas especiais, que vo da imposio de sanes administrativas 
ao poder de expropriar, da requisio de bens e servios  modificao e resciso unilateral dos contratos celebrados com os particulares. Ao mesmo tempo, a proteo 
aos direitos individuais impe restries que no se aplicam ao conjunto dos cidados. Tais prerrogativas e sujeies que constituem o regime jurdico administrativo 
no so mero reflexo da vontade do administrador. Reclamam a presena da lei que estabelece as limitaes para o seu exerccio. No direito brasileiro o princpio 
da legalidade recebeu consagrao constitucional. O art. 5 II determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, 
e o art. 37 o insere entre os princpios que norteiam o funcionamento da administrao pblica. O princpio da legalidade no tem o mesmo sentido no direito pblico 
e no direito privado. No direito pblico e particularmente no direito administrativo significa que o administrador s pode fazer o que a lei expressamente lhe autoriza. 
Tudo o que no for permitido est automaticamente vedado. O indivduo que exerce funo pblica no tem liberdade na escolha dos fins a perseguir. Sujeita-se aos 
fins que a lei de antemo venha a eleger. O pressuposto em que se baseia tal eleio  que a lei visa sempre realizar o interesse coletivo.

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No direito privado os indivduos esto livres para fazer tudo o que a lei no probe.  sensivelmente maior a margem de liberdade concedida aos cidados, que so 
juzes dos seus prprios interesses. Enquanto no direito administrativo domina o princpio segundo o qual tudo que no estiver autorizado est proibido, no direito 
privado vigora regra oposta, ou seja, tudo que no estiver proibido est permitido. A administrao pblica, em virtude do princpio da estrita legalidade administrativa, 
no pode conferir direitos ou criar obrigaes que no estejam previstos em lei. Para evitar a prtica de ilegalidade, os atos administrativos so objeto de controle 
pela prpria administrao, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio. No mbito interno, a administrao tem o poder de anular os atos ilegais ou inconvenientes. 
Qualquer indivduo pode provocar esse controle comunicando o abuso de poder  autoridade superior  que praticou o ato ou ao Ministrio Pblico que tiver competncia 
para iniciar processo crime contra a autoridade culpada (Lei. 4.898-65 art. 2). De maior eficcia, contudo,  o controle externo promovido pelo Judicirio. O art. 
5, XXXV, da Constituio diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. No campo judicial, vrios instrumentos 
so hbeis para pleitear a restaurao da legalidade violada: o habeas corpus, o mandado de segurana individual e coletivo, o habeas data, o mandado de injuno 
e a ao popular.

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 10  O PROCESSO LEGISLATIVO NO MBITO FEDERAL ESPCIES; FORMAS DE INICIATIVA PROCEDIMENTO ORDINRIO E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

10.1  O Processo Legislativo no mbito Federal

Os rgos legislativos cumprem diversas etapas na tarefa de criao da lei. Da apresentao do projeto  publicao da lei no Dirio Oficial um longo caminho deve 
ser percorrido. Os congressistas tm a faculdade de propor emendas ao projeto que ser discutido e votado por ambas as casas do Congresso. Em caso de aprovao ser 
enviado ao presidente da Repblica que o sancionar se concordar com os seus dispositivos, ou o vetar se o considerar inconstitucional ou inconveniente. Sancionado 
o projeto, a lei que deste ato resultar precisar ser promulgada e publicada para que possa ter eficcia. Tais atos que se encadeiam entre si compem o processo 
legislativo, cujo pice  a produo de novo diploma legal. Cabe advertir, porm que o processo legislativo no se esgota na elaborao das leis ordinrias. Segundo 
o art. 59 da Constituio, dele fazem parte tambm as leis complementares e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisrias, os decretos legislativos 
e as resolues. A rigor foi indevida a incluso das medidas provisrias no art. 59 da atual Carta constitucional. Editadas pelo chefe do Executivo, no se submetem 
s regras que tradicionalmente regulam o processo legislativo. O mesmo no vale para os decretos legislativos e para as resolues. Estas disciplinam matrias de 
competncia do Congresso, em geral de mbito interno, como se verifica com a elaborao dos regimentos do Senado e da Cmara dos Deputados, a quem compete fixar 
o seu procedimento. So conhecidas as resolues que produzem efeitos externos merecendo referncia particular nesse campo as resolues do Senado sobre assuntos 
financeiros e tributrios.

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J os decretos legislativos so atos que dispem sobre matrias de competncia exclusiva do Congresso que acarretam efeitos externos. No se sujeitam  sano e 
ao veto que se aplicam aos projetos de lei.

10.2 - Iniciativa

O exerccio da iniciativa  o meio hbil para deflagrar o processo legislativo propondose a criao de normas jurdicas. Trata-se de declarao de vontade materializada 
em um projeto no qual se postula alguma modificao na ordem jurdica existente. Mesmo no sendo fase do processo legislativo, a iniciativa possibilita a sua instaurao. 
Somente em situaes especiais ela  conferida a um rgo especfico, que deve, por isso, exerc-la de modo exclusivo. Na maior parte das vezes pertence indiferentemente 
a vrios rgos sem ser monoplio de qualquer deles. Nesse sentido, o art. 61 da Constituio de 1988 afirma que a iniciativa das leis complementares e ordinrias 
cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos 
Tribunais Superiores, ao procuradorgeral da Repblica e aos cidados. So todavia de iniciativa do presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os 
efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; 
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos territrios; c) servidores pblicos 
da Unio e territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade,

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d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos 
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao, estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da administrao pblica (art. 61, 1). O art. 93 
reserva ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar que disponha sobre o estatuto da magistratura. De forma semelhante encontra-se no mbito de 
atribuies do Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares.  necessrio observar, entretanto, que o 
procurador-geral da Repblica concorre com o presidente da Repblica na iniciativa da lei orgnica do Ministrio Pblico (art. 61, 1, II b e 128, 5). Em certas 
hipteses a apresentao do projeto de lei por parte do titular da iniciativa assume carter de obrigatoriedade, punindo-se a adoo de comportamento diverso.  
o que se convencionou denominar iniciativa vinculada. Assim, por exemplo, nos termos dos arts. 84 XXIII e 165 da Constituio o envio ao Congresso da proposta oramentria 
 de iniciativa do presidente da Repblica. Se esta obrigao for descumprida o presidente da Repblica incorrer em crime de responsabilidade, conforme prev o 
art. 85 VI da Constituio. Inovao de grande alcance no direito constitucional brasileiro, a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao  Cmara dos 
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo,um por cento do eleitorado nacional distribudo pelo menos por cinco estados.  imprescindvel que em cada Estado 
o nmero dos que vierem a subscrever a proposta no seja inferior a trs dcimos do eleitorado.

10.3 - Emendas

As sugestes para que sejam alterados projetos de lei que tramitam no Congresso so realizadas mediante a proposio de emendas. O poder de emendar atualmente existente 
foi consideravelmente ampliado quando comparado ao que vigorava na Constituio anterior. O princpio que informa essa matria  a admissibilidade da apresentao 
de emendas a qualquer projeto, excetuando-se apenas as que aumentem despesas nos projetos de iniciativa reservada.

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As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I) sejam compatveis com o plano plurianual e 
com a lei de diretrizes oramentrias; II) indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os provenientes da anulao de despesa, excludas as que incidam sobre: 
a) dotaes para pessoal e seus encargos; b) servio da dvida; c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito Federal; ou III 
- sejam relacionadas: a) com a correo de erros ou omisses; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei (art. 166,  3). Em princpio os parlamentares 
so os nicos titulares do direito de emendar. O art. 166, 5 abre exceo a essa regra ao determinar que o presidente da Repblica poder enviar mensagem ao Congresso 
Nacional para propor modificao nos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais enquanto 
no iniciada a votao, na comisso mista, da parte cuja alterao  proposta. Se o titular da iniciativa no integra o Parlamento no lhe assiste o direito de apresentar 
emendas, salvo se decidir retirar o projeto para em momento posterior reapresent-lo com a mudana pretendida.

10.4 - Votao

Aps os estudos e pareceres preparados pelas vrias comisses do Legislativo tem incio a fase de discusso e votao em plenrio. A deliberao de que dela resulta 
ser tomada por maioria simples ou relativa, ou seja, por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (art. 47) para a aprovao de projetos de 
lei ordinria; por maioria absoluta para a aprovao das leis complementares (art. 69) e por maioria de trs quintos da Cmara e do Senado para a aprovao de emendas 
constitucionais (art. 60,  5).

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10.5  Sano e Veto

A aprovao do projeto pelo Legislativo no  suficiente para fazer surgir a lei. O direito brasileiro exige a concordncia do presidente da Repblica manifestada 
no ato de sano. A lei nasce quando o chefe do Executivo adere  vontade do Legislativo exprimindo o seu assentimento. A sano indica a concordncia do presidente 
da Repblica com o projeto que lhe foi enviado. A doutrina habitualmente assinala duas modalidades de sano. A sano  expressa quando o presidente da Repblica, 
ao assinar o projeto, revela de maneira inequvoca a sua aquiescncia.  tcita se nos15 dias teis subseqentes ao seu recebimento no sobrevier qualquer declarao 
de vontade, fato que ter naprtica o significado implcito de aprovao. O mero silncio atesta que o chefe do Executivo no se ope  converso em lei do projeto. 
A discordncia presidencial consubstancia-se na aposio do veto. Duas razes o motivam: a inconstitucionalidade do projeto ou a sua inconvenincia por ter sido 
considerado contrrio ao interesse pblico. O veto total incide sobre a totalidade do projeto, recaindo o veto parcial em alguma de suas partes.  tolervel o veto 
a artigo, pargrafo, inciso ou alnea, mas foi proscrito o veto a palavras ou expresses cuja omisso altere o sentido do texto. No artigo que dispusesse "esta lei 
entrar em vigor sessenta dias aps a sua publicao" , o veto expresso sessenta dias modificaria o sentido do preceito legal para "esta lei entrar em vigor com 
a sua publicao". O veto dever ser comunicado, dentro de 48 horas, ao presidente do Senado Federal com a especificao dos motivos. O veto ser apreciado em sesso 
conjunta, dentro de30 dias a contar do seu recebimento, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores. Nessa hiptese, o projeto 
converte-se de imediato em lei sem necessidade de sano.

10.6  Promulgao e Publicao

Completo o processo legislativo com a sano, torna-se necessrio promulgar a lei, isto , atestar a sua existncia. A promulgao  pressuposto para que a norma

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seja executada. Indica que a lei  vlida e obrigatria, tendo concludo o perodo de formao. Com sentido diferente, a publicao tem a finalidade de comunicar 
aos destinatrios o ato normativo, o qual se encontrar apto a partir de ento a produzir efeitos. Realiza-se por intermdio da insero do contedo da norma no 
Dirio oficial. Condio impostergvel para que tenha eficcia, assinala a entrada em vigor do novo diploma legal. Somente se efetuar a publicao no instante em 
que a promulgao houver sido cumprida. A publicao incumbe  mesa autoridade encarregada de promulgar. Nesse sentido, dispe a Constituio que 48 horas aps ter 
ocorrido a sano ou a publicao do veto, o presidente da Repblica dever proceder  promulgao. A tarefa compete, na omisso presidencial, ao presidente do Senado, 
em igual prazo, e na falta deste ao vice-presidente daquele rgo. Ao contrrio do que se passa com a promulgao, no h a especificao de prazo para que a publicao 
seja feita.

10.7  Procedimento Ordinrio e Procedimentos Especiais

Procedimento legislativo  o complexo de atos que o projeto deve ultrapassar no Congresso at consumar-se a sua apreciao.  usual a discriminao de trs espcies 
de procedimentos legislativos: ordinrio, sumrio ou abreviado e procedimentos especiais. O procedimento ordinrio, que em linhas gerais j foi analisado, compreende 
cinco fases: 1a apresentao do projeto, testa normalmente junto  Mesa da Cmara dos Deputados, salvo os projetos apresentados pelos senadores ou por alguma Comisso 
do Senado;

2 - o exame do projeto nas Comisses permanentes, seguido de pareceres sobre os mesmos, admitindo-se, nessa oportunidade, a incluso de emendas ao texto original 
e a apresentao de substitutivos; 3a discusso em plenrio dos pareceres preparados pelas Comisses com a possibilidade da formulao de emendas;

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4-

a votao;

5 - a deliberao, que ocasionar, no caso de aprovao, o envio do projeto  Casa revisora que adotar na sua apreciao rito idntico ao utilizado pela Casa que 
a antecedeu. Se for aprovado, o projeto ser remetido  sano presidencial; na contingncia de ser rejeitado no mais ter tramitao legislativa, mas se sofrer 
emendas retornar  Cmara perante a qual teve incio para exame posterior. Aprovadas ou rejeitadas as emendas, o projeto seguir para o presidente da Repblica 
a fim de que seja sancionado. O procedimento sumrio ou abreviado tem lugar sempre que o presidente da Repblica solicitar urgncia para a apreciao de projetos 
de sua iniciativa. Se a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em at 45 dias, sobre a proposio, ser esta includa 
na ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votao (art. 64,  1  e 2). Referido procedimento no se aplica 
aos projetos de Cdigo encaminhados ao Congresso pelo Executivo. A Constituio estabelece procedimentos especiais para a elaborao das emendas constitucionais, 
leis do oramento plurianual, de diretrizes oramentrias, do oramento anual e de abertura de crditos adicionais, leis complementares e delegadas e medidas provisrias. 
Pela importncia de que se reveste, importa comentar procedimento de formao das medidas provisrias. O art. 62 prev que "Em caso de relevncia e urgncia, o presidente 
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado 
extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias". "As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 
trinta dias, a partir de sua publicao, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes" (artigo 62, nico). Pertence ao presidente 
da Repblica definir em cada caso o que seja urgncia e relevncia para a edio de medidas provisrias. Este fato aumenta a discricionariedade do Executivo que 
possui meios de agir nas mais variadas situaes.

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 11  OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NA CONSTITUIO DE 1988

11.1  Os Direitos e Garantias Individuais na Constituio de 1988

No Brasil, os direitos individuais foram regulados pela primeira vez na Constituio de 1824. O art. 179, em 35 incisos, estabeleceu um conjunto de direitos individuais. 
O art. 72 da Constituio de 1891, primeira Constituio do Brasil republicano, assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito  liberdade, 
 segurana e  propriedade. Transformao de grande significado ocorreu na Carta Constitucional de 1934, a qual disciplinou, alm dos direitos individuais, os direitos 
polticos e de nacionalidade. A novidade, contudo, foi a incluso de um Ttulo denominado Da Ordem Econmica e Social, prevendo os chamados direitos sociais, a exemplo 
das constituies do Mxico e da Repblica de Weimar. As constituies de 1946 e 1967 no trouxeram modificaes importantes a respeito. J a Constituio de 1988 
introduziu mudanas bem mais profundas. Os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II compreendem os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Captulo 
I), os Direitos Sociais (Captulo II), os Direitos de Nacionalidade (Captulo III), os Direitos Polticos (Captulo IV) e a existncia e funcionamento dos partidos 
polticos (Captulo V). A inovao encontra-se no s na criao de novos direitos, mas, tambm, na maneira de conceb-los. Os direitos fundamentais foram positivados 
segundo uma nova lgica constitucional, na qual a aceitao dos valores liberais est condicionada aos princpios da justia social. Sob esse aspecto, diga-se de 
passagem, os direitos fundamentais constituem um todo harmnico, pois o pleno exerccio dos direitos individuais exige muitas vezes, como condio prvia, o atendimento 
dos direitos sociais. Sem trabalho, educao e sade, o exerccio dos direitos individuais fica gravemente prejudicado. Nas situaes de carncia extrema, as liberdades 
formais constituem realidade distante para grande parte da populao.  por isso que a

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Constituio procurou superar o abismo entre o cidado abstrato da lei e o homem concreto da realidade, concebendo de forma integrada direitos resultantes de tradies 
diferentes. A previso dos direitos relativos ao meio ambiente indica ademais que o crescimento econmico no deve agredir a natureza. A concepo de desenvolvimento 
sustentvel, j em voga nos anos 80, penetrou o texto constitucional e deve servir como diretriz na formulao de polticas pblicas.

11.2  O Artigo 5o da Constituio de 1988

O art. 5 enumera ampla relao de direitos individuais e coletivos. So direitos individuais porque asseguram aos indivduos uma esfera de atuao dentro da qual 
podero atuar sem interferncia do Estado ou dos demais membros da sociedade poltica. A Constituio garantiu, tambm, direitos a coletividades especficas ou genricas, 
como acontece com a liberdade de informao e o direito de representao sindical. So titulares dos direitos mencionados no art. 5 os brasileiros e estrangeiros 
residentes no territrio nacional. Os estrangeiros que no tenham residncia no Brasil, mas que ingressaram regularmente no pas, so protegidos, como j foi estudado, 
pelas normas de direito internacional e pela legislao interna que define os direitos dos estrangeiros. O art. 5 aplica-se s pessoas jurdicas brasileiras, pois 
os seus beneficirios mediatos sero os membros que delas participam. O art. 170, IX, da Constituio previu "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte 
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas". Os incisos do art. 5 consagram cinco grupos de direitos fundamentais, a saber: 
direito  vida,  intimidade,  igualdade,  segurana e  liberdade. A Constituio preocupou-se com o fato de que no basta conferir direitos,  preciso instituir 
garantias para as hipteses em que forem violados. A primeira garantia para a eficcia dos direitos fundamentais  a existncia de condies econmicas, sociais, 
polticas e culturais que favoream a sua realizao em dado momento histrico. Assim, como o atendimento dos

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direitos sociais pressupe a ocorrncia de circunstncias econmicas propcias, a fruio dos direitos individuais requer a sua incorporao no repertrio de aspiraes 
da sociedade. No plano tcnico, o termo garantia indica o conjunto de proibies ou vedaes impostas ao poder pblico e aos particulares a fim de assegurar o respeito 
aos direitos fundamentais. A essas proibies correspondem permisses feitas pelas normas constitucionais para o gozo e exerccio desses direitos. Trata-se, em suma, 
dos meios, instrumentos e procedimentos que garantem a eficcia dos direitos inseridos no texto constitucional. A Constituio no separou os direitos das garantias. 
A previso dos direitos vem acompanhada das garantias que tornam possvel a sua realizao. Por esse motivo analisaremos conjuntamente ambos os temas.

11.3  O Direito  Vida,  Igualdade O direito  vida foi tratado com nfase particular pelo art. 5. Entendida em sentido amplo, a proteo  vida importa na condenao 
de qualquer ato que venha a interromper o ciclo vital ou de qualquer modo possa amea-lo. Da a proibio da pena de morte, somente admitida nos casos de guerra 
externa declarada, nos termos do art. 84, XIX. A Constituio considerou, em tal hiptese, que a sobrevivncia da nacionalidade se sobrepe  vida de quem se recusa 
a defender a ptria. O direito  vida manifesta-se, tambm, na garantia da integridade fsica e moral dos indivduos. Como resultado surgem a proteo da integridade 
fsica do preso (art. 5 XLIX) e a condenao da tortura ou tratamento degradante (art. 5, III). A lei considerar a prtica de tortura crime inafianvel e insuscetvel 
de graa, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem (art. 5, XLIII). Alm da dimenso propriamente material, a vida 
humana  composta por elementos imateriais aos quais a Constituio conferiu importncia especial. A honra, o nome, a reputao e a imagem so bens imateriais que 
integram a personalidade moral dos indivduos. Esta  a razo pela qual os danos morais foram considerados passveis de indenizao (art. 5. V e X).

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E digna de nota a tutela constitucional da vida privada. Na Antigidade grega no havia separao entre o pblico e o privado. A polis dava muito aos indivduos, 
mas, tambm, podia retirar-lhes tudo. A noo de vida privada, como bem merecedor de tutela jurdica, desenvolve-se na poca moderna. A sua funo  traar os limites 
entre o que  pblico  podendo por isso ser objeto de investigao e divulgao a terceiros , e o que  privado, cujo controle deve permanecer sob domnio individual. 
Na Constituio de 1988 os direitos  privacidade, no dizer de Jos Afonso da Silva, so direitos conexos ao direito  vida, abarcando a esfera ntima, as relaes 
familiares e afetivas, os hbitos pessoais, o nome, a imagem, os segredos e os planos futuros. J a intimidade teria sentido mais restrito, incluindo a esfera reservada 
a cada um, que no pode ser penetrada pelos demais. Ela se expressaria na inviolabilidade do domiclio, no sigilo da correspondncia e no segredo profissional. A 
inviolabilidade do domiclio tutela as relaes familiares e sexuais. Busca impedir a entrada a quem quer que seja sem o consentimento do morador, salvo em caso 
de flagrante delito ou desastre, e para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. O sigilo da correspondncia protege a correspondncia epistolar, 
bem como todas as formas de comunicao surgidas com o desenvolvimento da informtica e da telemtica. A interceptao das ligaes telefnicas somente pode ser 
feita por ordem judicial para fins de instruo processual. O advogado, o mdico e o padre confessor, que se obrigam a tomar conhecimento do segredo e guard-lo 
com fidelidade, encontram-se amparados pelo direito  intimidade. O direito  igualdade foi consagrado pela Constituio vigente em duas acepes diferentes. A igualdade 
tem, em primeiro lugar, o sentido de isonomia, isto , de igualdade perante a lei. Vincula-se, sob esse aspecto, ao princpio da legalidade, que se constitui no 
fundamento do Estado de direito. O princpio da legalidade instaura a igualdade formal em oposio aos privilgios estamentais da Idade Mdia. Ele surge, por outro 
lado, com a finalidade de evitar o arbtrio, estabelecendo limites objetivos  ao dos governantes. Com isso, pretendeu-se submeter o poder pblico ao imprio da 
lei de tal sorte que as obrigaes e proibies resultem exclusivamente da ordem legal. A vontade pessoal do chefe  substituda pela ordem impessoal da lei. Cabe, 
no entanto, distinguir entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal. No primeiro caso a ao deve enquadrar-se nos parmetros da lei, do ato formal 
elaborado

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pelo Congresso de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituio. A reserva de lei existe em trs situaes: a) quando a matria for de competncia 
exclusiva do Congresso Nacional, de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda, quando a matria for reservada  lei complementar 
e  legislao referente aos incisos I, II e III do pargrafo 1 do art. 68; b) quando a Constituio estabelecer que certas matrias ficaro a cargo da lei complementar, 
da lei ordinria federal ou estadual ou, ainda, de lei orgnica municipal. Em matria tributria,  vedado  Unio, aos estados, ao DF e aos municpios exigir ou 
aumentar tributos sem lei que os estabelea (art. 150, I). O art. 5, inciso XXXIX, declara que no h crime sem lei anterior que o defina, concedendo status constitucional 
ao princpio nullum crimen nulla poena sine legem; c) quando a Constituio determinar que a disciplina de certa matria ser feita por lei, excluindo qualquer outra 
fonte infralegal.  o que sucede com o emprego de frmulas como a lei definir, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei poder definir. Afora essas hipteses, 
outros atos normativos que no a lei podero regular a matria, obedecendo porm aos critrios por ela fixados. O poder pblico poder alterar a alquota do imposto 
sobre importaes, exportaes, produtos industrializados e operaes de crdito, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei (art. 153, 1). No mbito 
do direito pblico vigora o princpio da estrita legalidade administrativa. No direito privado, ao contrrio, domina o princpio segundo o qual tudo que no est 
proibido est automaticamente permitido. A igualdade, nesse contexto, vale tanto para o legislador quanto para o juiz. Para o legislador ela impe o dever de no 
fazer distines no permitidas pela Constituio. A violao desse princpio acarretar a inconstitucionalidade do ato. Para o juiz a igualdade significa o dever 
de buscar a interpretao que iguale, evitando a que discrimine. Na segunda acepo, a igualdade  concebida de um ponto de vista substancial. O problema desloca-se 
da preocupao com a justia comutativa para a nfase na justia distributiva, que reclama tratamento desigual para situaes desiguais. A propsito, o art. 3, 
III, da Constituio dispe que  objetivo da Repblica Federativa do Brasil reduzir as desigualdades sociais e regionais. O art. 7, XXX, probe a diferena de 
salrios, de exerccio de funes e de

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critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, enquanto o inciso XXXI veda qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso 
do trabalhador portador de deficincia.

11.4  Os Direitos Relativos  Segurana

Os direitos relativos  segurana dizem respeito  estabilidade dos direitos subjetivos e  segurana pessoal. No pode haver estabilidade dos direitos subjetivos 
sem que se estabeleam garantias essenciais para o funcionamento do Poder Judicirio.  necessrio, para tanto, que sejam garantidos os princpios da independncia 
e imparcialidade do rgo julgador, do juiz natural, do contraditrio e do devido processo legal. Ningum poder perder a liberdade ou ser privado dos seus bens 
sem a instaurao de processo no qual disponha de amplas garantias de defesa. Mas  preciso ainda proteger as situaes jurdicas j constitudas, impedindo que 
sejam alteradas pelo advento de lei subseqente. O art. 5, XXXVI, determina que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 
Direitos adquiridos, nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, so aqueles cujo titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio 
tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ato jurdico perfeito  o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que 
se efetuou. Coisa julgada  a deciso judicial de que j no caiba recurso. A proteo da segurana pessoal  realizada mediante a proibio da priso a no ser 
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Nas hipteses de crime militar a priso poder ocorrer por ordem da 
autoridade administrativa competente. O art. 5 prev diversas garantias da liberdade pessoal, entre as quais se encontra o princpio da comunicao de toda priso 
ao juiz competente (LMI), o da plena defesa (LV), a proibio dos juzos ou tribunais de exceo (XXXVII). Podem ser, ainda, mencionados os princpios da anterioridade 
da lei penal (XL), da individualizao da pena (XLVI), da proibio de penas que

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ultrapassem a pessoa do delinqente (XLV), da proibio de penas de banimento, de priso perptua e de trabalhos forados (XLVII), da proibio da priso civil, 
salvo como sano para o inadimplemento de obrigao alimentcia e para os casos de depositrio infiel (LXVII).

11.5  As Liberdades Previstas na Constituio de 1988

Entre as liberdades previstas no texto constitucional, devem-se mencionar, entre outras, a liberdade de locomoo, a liberdade de pensamento e de conscincia, a 
liberdade de expresso e de reunio. O art. 5, XV, protege a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos 
da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. O dispositivo resguarda o direito de ir, vir e ficar, que se consubstancia na livre movimentao nas 
ruas e praas e na possibilidade de mudar de cidade, de Estado ou de regio.  livre, da mesma maneira, a entrada e sada do territrio nacional. A liberdade de 
locomoo somente poder ser restringida em tempo de guerra, mas essa restrio no dever resultar na sua completa eliminao. O habeas corpus  o instrumento que 
garante juridicamente a tutela do direito de ir e vir. A liberdade de pensamento manifesta-se sob duas formas diferentes, mas complementares: a liberdade de conscincia 
e a liberdade de expresso. A primeira  de foro ntimo, revelando-se no plano de conscincia individual. Ela indica que ningum poder ser compelido a pensar desta 
ou daquela forma. O seu exerccio pressupe o direito de escolher entre mltiplas opes que se oferecem. A escolha, porm,  atributo do sujeito que dispe de vontade 
prpria, ou seja, que  dotado de livre arbtrio. Desse modo, cada qual  livre para optar pelo credo religioso ou convico filosfica que mais lhe aprouver. Qualquer 
indivduo poder, em virtude de razes religiosas ou de conscincia deixar de realizar algum encargo ou prestar determinado servio imposto por lei a todos os brasileiros, 
como tem ocorrido em relao  prestao do servio militar. Ningum, por isso, ser privado dos seus direitos, fato que ocorrer apenas se o indivduo deixar de 
cumprir obrigao alternativa prevista em lei.

131

A liberdade de pensamento manifesta-se, no mbito externo, pelo exerccio das liberdades de comunicao, expresso e ensino. A liberdade de comunicao  efetuada 
por intermdio de processos ou veculos que permitem a difuso do pensamento e da informao. Para assegurar a sua realizao, o texto constitucional impediu a edio 
de leis que restrinjam a liberdade de informao jornalstica vedando qualquer forma de censura poltica, ideolgica ou artstica. A publicao de veculos impressos 
de comunicao no depende de licena de qualquer autoridade, assim como os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio. 
A expresso do pensamento verifica-se, muitas vezes, entre pessoas determinadas mediante a utilizao de meios diversos, principalmente sigilosos, tais como cartas, 
telegramas, telefones etc. Aqui a tutela da liberdade de expresso  promovida pelos direitos  privacidade, j analisados acima. Mas a transmisso do pensamento 
pode dirigir-se a sujeitos indeterminados por meio de livros, jornais, revistas e outros peridicos. Nesse caso, o direito de expresso do pensamento  delimitado 
pelo direito de ser informado por parte do pblico. A liberdade de informao, que tem carter essencialmente coletivo, requer a difuso das notcias e o conhecimento 
dos fatos e situaes sem os quais o exerccio das liberdades pblicas corre o risco de ficar prejudicado. A divulgao das informaes deve ser feita de forma objetiva, 
sem a distoro dos fatos e acontecimento que levem  alterao do seu significado original. A liberdade de expresso revela-se, tambm, pelo exerccio da liberdade 
de crena, de culto e de organizao religiosa. A Constituio assegura, ainda, a livre expresso da atividade intelectual, artstica e cientfica. O art. 220, 3 
declara que compete  lei federal: I. regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a 
que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada; II. estabelecer os meios legais que garantam  pessoa e  famlia a possibilidade 
de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios 
que possam ser nocivos  sade e ao meio ambiente.

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Como resultado da liberdade de expresso, a Constituio de 1988 pe em relevo a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, 
dentro de uma viso pluralista de idias, de concepes pedaggicas e de instituies pblicas e privadas de ensino (art. 206, 11 e 111). Por- fim, vale lembrar 
que a liberdade de reunio recebeu proteo constitucional. Reunio significa na presente Carta um agrupamento de pessoas organizado, mas descontnuo, para intercmbio 
de idias ou tomada de posio comum. Nas hipteses em que o agrupamento adquire carter de estabilidade, prolongando-se no tempo, a liberdade protegida no  de 
reunio, mas de associao. A reunio  livre quando seus participantes estejam desarmados e desde que se faa em locais abertos ao pblico, situao em que dispensa 
autorizao. s normas constitucionais que regulam as liberdades individuais so de aplicabilidade direta e imediata, no exigindo a edio de legislao complementar 
para que possam ser aplicadas. Pode suceder que, em certos casos, a Constituio mencione a existncia de lei para regular o seu exerccio. Ainda, assim, as normas 
constitucionais em questo tero aplicabilidade imediata. A lei servir apenas para regular os direitos subjetivos inseridos na Constituio, restringindo-lhes o 
contedo, mas sem lhes retirar a aplicabilidade. Alm dos direitos fundamentais expressamente previstos, a Constituio admite existirem direitos implcitos decorrentes 
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasilseria parte (art. 5, 2). O art. 5, 3 da 
Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45 de 8-12-2004, dispe que: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que 
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais". 
 digna de nota, tambm, a referncia feita pelo 4 do mencionado artigo ao fato de que "O Brasil se submete  jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja 
criao tenha manifestado adeso".

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 12  RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

12.1 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro

A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigao de indenizar os danos causados a terceiros por comportamento comissivo ou omissivo de agente do Estado. 
 diversa da responsabilidade criminal e administrativa, no obstante possam elas coexistir. Opera em rea distinta da responsabilidade contratual, possuindo campo 
prprio de atuao. Poderia parecer estranho  mentalidade do homem contemporneo que o Estado se eximisse de qualquer responsabilidade pelos prejuzos que viesse 
a ocasionar em razo da atividade por ele desenvolvida. O reconhecimento generalizado dos princpios da responsabilidade estatal, contudo, logrou cristalizar-se 
apenas recentemente, revelando mudana profunda no modo de encarar a questo. O sculo XX assinalou a consolidao das novas tendncias da responsabilidade do Estado 
entreabrindo perspectivas de evolues futuras. Durante o absolutismo prevaleceu a tese da irresponsabilidade estatal. Consideravase, com base em uma concepo errnea 
da soberania, que seria uma contradio o Estado estabelecer as normas jurdicas e, ao mesmo tempo, violar o direito existente. A infalibilidade do monarca refletia-se 
nas mximas de que o rei no pode errar (the king can do no wrong  le roi ne peut malfaire) e de que "aquilo que agrada o prncipe tem fora de lei" (quod principi 
placuit habet legis vigorem). Nessa linha de idias a responsabilidade estatal teria o efeito de equiparar o Estado aos sditos, em flagrante contraste com os princpios 
sobre os quais se assenta a noo de soberania. A eroso da tese de irresponsabilidade do Estado comeou a esboar-se no sculo XIX, quando se procurou distinguir 
os atos de imprio dos atos de gesto. Na primeira categoria

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encontram-se os atos que somente podem ser praticados pela Administrao e que se impem aos particulares em virtude da posio de supremacia da autoridade pblica. 
Os segundos, por sua vez, que no se revestem da impositividade e inafastabilidade dos primeiros, exibem a marca da igualdade no relacionamento da Administrao 
com os particulares. Em conseqncia, somente os atos de gesto seriam aptos para suscitar a responsabilidade do Estado. Essa circunstncia derivaria do fato de 
serem praticados por funcionrios subalternos, ao passo que os atos de imprio, prerrogativa exclusiva do monarca, no gerariam qualquer responsabilidade. Essa teoria 
no resistiu s crticas que lhe foram dirigidas, as quais apontavam, sobretudo, a impossibilidade de se proceder tal distino em face do carter unitrio da personalidade 
estatal. Passo seguinte foi considerar que a responsabilidade do Estado surgiria unicamente nos casos em que se conseguisse comprovar a culpa do funcionrio encarregado 
de agir em nome do poder pblico. Era a chamada teoria da responsabilidade subjetiva, cujo fundamento reside na necessidade de o lesado demonstrar que o funcionrio 
agiu com negligncia, imprudncia ou impercia. A teoria da responsabilidade subjetiva logo se revelou insuficiente para enfrentar os riscos representados pelo crescimento 
do aparelho estatal. Este fato ficou evidenciado em um caso clebre em que uma jovem foi atropelada, na cidade de Bordeaux, por um veculo da Cia. Nacional de Manufatura 
do Fumo. Ao julgar o litgio, em 1873, os tribunais franceses sustentaram que a responsabilidade do Estado se submete a princpios especficos, diversos das normas 
que disciplinam a matria no mbito do direito comum. A partir de ento surgiram vrias teorias com o propsito de expor os critrios que devem presidir a responsabilidade 
da Administrao perante os particulares. Momento decisivo nessa evoluo foi a teoria denominada "culpa do servio" ou faute du service, como foi batizada pela 
jurisprudncia francesa. A novidade por ela introduzida residia em destacar que a responsabilidade do Estado independe da culpa do funcionrio que produziu o dano. 
Annima por excelncia,

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a culpa do servio no se personifica neste ou naquele agente da Administrao, ocorrendo sempre que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente. 
Nesse contexto, no foi difcil para o conselho de Estado francs dar um passo alm e adotar a responsabilidade objetiva do Estado. Com a adoo da teoria do risco 
tem lugar verdadeira revoluo copernicana no terreno da responsabilidade civil. A responsabilidade objetiva resume-se na obrigao de indenizar em razo de um procedimento 
lcito ou ilcito que acarretou uma leso na esfera jurdica de outrem. Prescinde da prova de culpa, sendo necessrio to-somente demonstrar o nexo de causalidade 
entre o comportamento e o dano. Em outras palavras,  preciso constatar a relao de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo experimentado 
pelo administrado. No se requer qualquer averiguao do comportamento subjetivo do agente com a finalidade de saber se a ao decorreu de dolo ou culpa. No est 
em causa o bom ou mau funcionamento do servio pblico. Mesmo que a Administrao comprovasse o funcionamento regular do servio, o dano sofrido pelo lesado seria 
suficiente para dar origem  obrigao de indenizar. O fundamento da responsabilidade objetiva do poder pblico encontra-se no princpio da igualdade consagrado 
pelo Estado de direito. O seu fim  proporcionar a repartio eqitativa dos encargos provenientes da ao administrativa, evitando que alguns suportem os prejuzos 
havidos em funo das atividades realizadas no interesse de todos. Mltiplos fatores contriburam para que se atribusse ao poder pblico um regime especial de responsabilidade, 
mais severo do que o que prevalece no direito comum. Entre eles merecem ser lembrados a ampla gama de atividades exercidas pela Administrao, o que eleva a possibilidade 
de aes lesivas aos interesses dos administrados, a perspectiva de dano resultante do carter permanente das prestaes estatais e o monoplio da fora que coloca 
o Estado em posio de supremacia frente aos indivduos. Tudo isso demandou a necessidade de se conferir um regime prprio de responsabilidade do Estado que compatibilizasse 
a especificidade de sua posio com o imperativo de proteo dos interesses privados diante dos riscos a que os cidados esto continuamente expostos.

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12.2  Teoria da Responsabilidade Civil do Estado

O direito brasileiro jamais conheceu a tese da irresponsabilidade do Estado. A doutrina e a jurisprudncia, de forma explcita, sempre recusaram a sua adoo entre 
ns. A evoluo nesse terreno principia com a aceitao da culpa civil, seguindo-se mais tarde a aplicao da culpa do servio, para finalmente culminar com a consagrao 
da responsabilidade objetiva. As constituies de 1824 e 1891 no possuam nenhum dispositivo que contemplasse a responsabilidade do Estado. O art. 178, no 29 da 
Constituio de 1824, e o art. 82 da Constituio de 1891 previam apenas a responsabilidade pessoal do funcionrio pelas faltas cometidas no exerccio de suas funes. 
A doutrina e a jurisprudncia, todavia, consideravam o Estado solidariamente responsvel pelos atos de seus agentes. O art. 15 do Cdigo Civil de 1916 acolheu a 
teoria da responsabilidade subjetiva ao dispor que: "As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa 
qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores 
do dano". Entendia-se que sem a prova de culpa do funcionrio no existia responsabilidade do Estado. A previso legislativa da responsabilidade objetiva do Estado, 
porm, somente veio a ocorrer com a Constituio de 1946, que, no art. 194, estabeleceu que "As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis 
pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros". O art. 105 da Constituio de 1967 instituiu regra idntica, acrescentando que caber ao 
regressiva contra o funcionrio que causou o dano em caso de culpa ou dolo ( nico). A Emenda n 1 de 17 de outubro de 1969 seguiu nesse particular a tradio inaugurada 
com a Carta de 1946, o mesmo ocorrendo com o presente texto constitucional. O art. 37,  6 da Constituio de 1988, determinou que "As pessoas jurdicas de direito 
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros assegurado o direito 
regressivo contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". O dispositivo em questo prev a existncia de

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duas situaes diferentes. O Estado responde objetivamente perante o lesado, mas  subjetiva a responsabilidade do funcionrio em face do poder pblico. A responsabilidade 
incidir no apenas sobre as pessoas jurdicas de direito pblico  Unio, estados, municpios, Distrito Federal, territrios e autarquias  mas tambm sobre as 
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, a includas as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, fundaes governamentais 
de direito privado, bem como as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. As entidades da administrao indireta que executem atividade econmica 
de natureza privada respondero com base na culpa pelos prejuzos causados a terceiros. Para que a responsabilidade objetiva se configure  indispensvel que o dano 
resulte da prestao de servios pblicos, promovida diretamente pelo poder pblico ou transferida aos administrados. Nesse ltimo caso, no seria justo que a transferncia 
da execuo de uma obra ou de um servio originariamente pblico descaracterize a sua intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades 
que teria o poder pblico se o executasse diretamente, criando maior nus de prova ao lesado14. Importa referir que o termo agente foi empregado pela atual Constituio 
em sentido amplo, designando todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, em carter permanente ou transitrio15. Exige-se, ademais, que o 
dano seja cometido pelo agente no exerccio de suas atribuies. No haver responsabilidade estatal quando o agente atuar fora de suas funes.  imperativo que 
atue a servio do poder pblico, no sendo relevante a qualidade do vnculo que o liga  Administrao. Todas as vezes que no se puder vislumbrar o nexo de causalidade 
entre o comportamento da Administrao e o prejuzo sofrido pelo lesado no se poder afirmar a existncia de responsabilidade objetiva. Esta situao costuma ocorrer 
quando a vtima age com culpa ou dolo. Se o evento lesivo foi produzido por culpa exclusiva da vtima, a Administrao no ter nenhuma responsabilidade; havendo, 
entretanto, culpa parcial,  repartido o montante da indenizao.

14 15

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 553. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 554.

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Exclui, igualmente, a obrigao de indenizar por parte da Administrao a ocorrncia de fora maior, assim entendido o acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho 
 vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto ou um raio16. Mas  preciso advertir que o Estado responde sempre que se manifeste a omisso do poder pblico 
descumprindo dever imposto por lei. No caso de inundao provocada pela limpeza inadequada de bueiros e galerias o Estado responde pelos danos que advierem do seu 
comportamento. O mesmo se verifica no tocante aos danos oriundos de distrbios ocasionados por multides. Nessa situao a soluo do litgio no  dada pelo emprego 
dos princpios da responsabilidade objetiva. Devem-se aplicar, ao contrrio, as regras pertinentes  responsabilidade pela culpa do servio17. Desse modo, o Estado 
ser responsabilizado quando se demonstrar que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.

12.3  Teoria da Responsabilidade Civil do Estado no Direito Internacional Pblico

Alguns traos fundamentais definem o instituto da responsabilidade internacional do Estado. De origem consuetudinria, o propsito que inspirou a sua criao foi 
o de limitar o emprego da guerra como meio de soluo de conflitos por meio da obrigao de indenizar imposta ao Estado que provocou o dano. Este fato assinala o 
carter essencialmente patrimonial do instituto desvinculado, por isso, do aspecto repressivo inerente ao direito criminal vigente no plano interno. As relaes, 
que enseja so de natureza interestatal, o que significa, em outras palavras, que somente o Estado pode formular pretenses reparatrias em face de outro Estado. 
O endosso  o seu meio prtico de realizao. Por seu intermdio o Estado decide acolher a reclamao apresentada por um nacional seu que haja sofrido o dano, dirigindo 
contra o infrator o pedido de indenizao. Exige-se a presena de trs elementos: o fato ilcito, a imputabilidade e o dano.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 360. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 361.

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No h responsabilidade do Estado sem que o direito internacional tenha sido infringido. O fato ilcito consubstancia-se, assim,em uma ao ou omisso suscetvel 
de violar uma norma convencional, uma obrigao consuetudinria ou um princpio de direito internacional. A Corte Internacional de Justia (CIJ) tem reiteradamente 
se manifestado em favor da condenao do Estado que desrespeita obrigao constante de tratado previamente concludo. Atitude semelhante  revelada diante da no 
observncia das regras costumeiras. No caso relativo s atividades militares e paramilitares desenvolvidas na Nicargua, a CIJ considerou que os EUA violaram diversas 
normas internacionais costumeiras, especialmente as que concernem  interveno nos assuntos de outro Estado ao fornecer armamentos para os "contras", na realizao 
de incurses no espao areo daquele pas e na instalao de minas nas guas territoriais nicaragenses. Servem de atenuante da responsabilidade do Estado a impreciso 
da regra internacional invocada para solucionar o litgio e o comportamento da vtima do ato ilcito. Ilustra a primeira hiptese a alegao de que o tratamento 
dos estrangeiros no seguiu os parmetros mnimos requeridos pela vida civilizada. No caso do Estreito de Corfou, analisado pela C.I.J, em 1949, a ao da frota 
de guerra britnica de retirar as minas colocadas em guas territoriais albanesas, no obstante ser intrinsecamente ilcita, teve como atenuante o comportamento 
da Albnia que deixara de comunicar a existncia de minas em seu mar territorial. A imputabilidade  o segundo elemento necessrio para que se possa falar em responsabilidade 
internacional. Imputar, em sentido jurdico,  atribuir o delito ao responsvel pela sua prtica. Para que surja a responsabilidade, a ao ou omisso delituosa 
deve ser imputada ao Estado. Imputam-se ao Estado as aes e omisses de seus rgos, inclusive as provenientes do exerccio das competncias legislativas judiciais. 
O Legislativo engendra responsabilidade estatal quando aprovar lei contrria  obrigao internacional anteriormente assumida, quando houver sido ab-rogada norma 
interna capaz de impedir a produo de efeitos de algum compromisso internacional, ou quando no for adotada medida legal para tornar efetivo o cumprimento de acordo 
internacional j celebrado. Na esfera administrativa caracteriza a responsabilidade do Estado a ausncia de proteo efetiva aos estrangeiros, como teve oportunidade 
de salientar a CIJ ao apreciar o

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caso referente  deteno do pessoal diplomtico e consular norte-americano em Teer.  igualmente ilcita a no observncia dos contratos de concesso firmados 
com estrangeiros. Os atos jurisdicionais so passveis de acarretar tambm a responsabilidade do Estado. A denegao de justia  certamente o mais comum entre eles. 
Os estrangeiros muitas vezes enfrentam problemas de acesso aos tribunais locais; em alguns casos as dificuldades com que se defrontam provm de deficincias na administrao 
da justia, que vo desde a existncia de tribunais imparciais  falta de assistncia jurdica adequada. Em geral, o Estado no responde pelos danos sofridos pelos 
estrangeiros em conseqncia de atos praticados por seus cidados. Existir, no entanto, o dever de indenizar se o Estado deixar de oferecer a proteo necessria 
 pessoa e aos bens dos estrangeiros que vivam em seu territrio. A responsabilidade estatal surgir sempre que se puder deduzir a concordncia do Estado em relao 
aos atos dos seus nacionais. Em tal circunstncia, os particulares convertemse em verdadeiros agentes estatais, adquirindo os atos que praticam status "pblico", 
razo pela qual devem ser imputados ao Estado. Na deciso de 24 de maio de 1980 a C.I.J afirmou que os autores da invaso da embaixada americana em Teer tornaram-se, 
graas ao assentimento havido, agentes governamentais, gerando com isso a responsabilidade internacional do Estado. Em terceiro lugar, no se pode conceber o instituto 
da responsabilidade, seja no plano interno, seja no plano internacional, sem que haja um dano a ressarcir. A leso a um direito juridicamente protegido e no a um 
mero interesse  fundamental para a configurao do dano. A responsabilidade internacional pode ser direta ou indireta. Direta  a responsabilidade em que o prprio 
Estado faltou com suas obrigaes internacionais. Indireta, por sua vez,  a responsabilidade pela violao do direito internacional cometida por outro Estado. Pressupe 
um vnculo particular em que o Estado  responsvel na ordem internacional pelo delito cometido por um Estado por ele protegido ou por uma coletividade que venha 
a representar. A preponderncia do direito internacional impede que os Estados federais aleguem, para eximirse da obrigao de reparar os danos produzidos por atos 
ilcitos imputveis aos Estadosmembros, o regime especial de distribuio de competncias que os caracteriza. O ressarcimento dos prejuzos deve abranger indiferentemente 
tanto os danos materiais quanto morais.

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12.4  Reparao de Danos

A princpio, somente os Estados figuravam nos pleitos de reparao dos danos. O indivduo que houvesse sofrido um prejuzo no podia recorrer diretamente a um tribunal 
internacional para propor uma demanda contra o Estado responsvel. A proteo diplomtica era, nessa hiptese, o nico recurso que lhe restava para o restabelecimento 
do direito violado. Por seu intermdio, o Estado ao qual o indivduo pertencia solicitava do infrator a composio do dano sofrido. Com a transformao da vida internacional 
cresce a tendncia de aceitar que o prprio indivduo promova ao para a salvaguarda dos seus interesses sem que, para isso, tenha de utilizarse da mediao oferecida 
pela proteo diplomtica. Paralelamente atribui-se s organizaes internacionais o direito de postular a reparao dos danos que tenham sofrido. Em parecer consultivo 
de 11 de abril de 1949 sobre o assassinato, em Jerusalm, em 17 de setembro de 1948, do conde sueco Folke Bernadotti, a CIJ implicitamente reconheceu que as organizaes 
internacionais podem figurar como autoras ou vtimas de atos ilcitos na esfera internacional. O Projeto da Comisso de Direito Internacional da ONU sobre a responsabilidade 
internacional dos Estados previu diversas causas de excluso da responsabilidade, a saber: a) o consentimento do Estado vtima em relao ao ato delituoso atribudo 
ao Estado que causou dano; b) a adoo de uma medida de fora, por parte do Estado ofendido, contra o Estado causador do dano, conforme estabelecido pelo direito 
internacional; c) fora maior ou caso fortuito; d) perigo extremo, assim entendido o perigo de vida de pessoas que se encontram sob a guarda do Estado; e) estado 
de necessidade, isto , o ato ilcito  considerado como o nico modo de proteger um interesse internacional do Estado contra um perigo grave e iminente; e f) legtima 
defesa, um ato considerado inicialmente contrrio ao direito internacional perde esse carter se cumprir os requisitos no art. 51 da Carta das Naes Unidas.

12.5Responsabilidade Objetiva ou por Risco

O direito internacional registrou, na segunda metade do sculo XX, o aparecimento de hipteses de responsabilidade por atos no proibidos, tambm conhecidas por

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responsabilidade objetiva ou por risco. Esse fenmeno est estreitamente associado  multiplicao do risco, que atinge todas as esferas da vida humana. Cada vez 
mais, a proliferao de atividades perigosas ameaa  integridade fsica e psquica dos indivduos, alm de gerar riscos para os seus bens. Por se tratar de regime 
especial, que se distancia do regime comum contemplado pelas normas internacionais, as situaes de responsabilidade por atos no proibidos exigem regulamentao 
pormenorizada a fim de evitar abusos. Guido Soares aponta as seguintes caractersticas da responsabilidade objetiva ou por risco no direito internacional contemporneo: 
a) a definio do dano cuja ocorrncia desencadeia o dever de indenizar  vtima, b) a "canalizao da responsabilidade" pela qual a autoria do dano  atribuda, 
de modo inequvoco a uma pessoa, a quem cabe a demonstrao da inexistncia da responsabilidade; c) a obrigatoriedade da constituio de seguro para as atividades 
reguladas, muitas vezes complementado por garantias suplementares; d) o estabelecimento de causas de limitao ou excluso da responsabilidade; e) a indicao dos 
foros judiciais internos dos Estados onde as vtimas podero exercer seus direitos. A responsabilidade objetiva foi adotada, sobretudo nos domnios da explorao 
nuclear e espacial. A responsabilidade pertencer inicialmente ao explorador do empreendimento, cabendo ao Estado promover a reparao dos danos se o empresrio 
privado no tiver meios para faz-lo. Em matria espacial o Estado responder objetivamente pelos danos causados pelos engenhos espaciais ainda que o lanamento 
tenha sido feito por particulares. Finalmente, deve-se registrar que h responsabilidade objetiva no caso de poluio dos mares pelo derramamento de petrleo. Merecem 
destaque os seguintes tratados internacionais que adotaram o regime da responsabilidade objetiva: a Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, 
de 21 de maio de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto 911, de 03-9-1963; Conveno relativa  Responsabilidade Civil no Estabelecimento de um Fundo Internacional 
para Compensaes por Danos de Poluio por leo, celebrada em Bruxelas, em 1971; Conveno sobre Responsabilidade Civil por Dano decorrente de Poluio por leo, 
resultante de Explorao e Explotao de Recursos Minerais do Subsolo Marinho, firmado em Londres, em 1977; Conveno sobre a Responsabilidade Internacional por 
Danos Causados por Objetos Espaciais, Londres, Moscou e Washington, maro de 1972, promulgada no Brasil pelo Decreto 71.981, de 22-3-1972.

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12.6  Proteo Diplomtica

A proteo diplomtica  o meio tradicionalmente utilizado para efetivar a responsabilidade internacional. A vtima no age diretamente contra o Estado responsvel 
para obter a reparao do dano. Dirige antes uma reclamao ao Estado de que  nacional para que este formule o pedido de indenizao do prejuzo causado. Exige 
trs condies: a) a nacionalidade do prejudicado; b) o esgotamento dos recursos internos; c) a conduta correta do autor da reclamao. A proteo diplomtica  
normalmente exercida em favor dos nacionais do Estado, mas pode ser dispensada aos membros da coletividade que o Estado protege na vida internacional. Os tribunais 
internacionais aceitam excepcionalmente a possibilidade de se conceder proteo diplomtica aos cidados de outro Estado. Na deciso arbitral do Caso I'm Alone, 
que ops o Canad aos Estados Unidos, sustentou-se que era permitido ao Canad conceder proteo diplomtica e receber a indenizao paga pelo governo norte-americano, 
em proveito da famlia de um marinheiro francs, que se encontrava no navio apreendido pelas autoridades aduaneiras norte-americanas devido ao transporte ilcito 
de bebidas alcolicas. A nacionalidade deve ser efetiva para merecer a proteo diplomtica. A CIJ chegou a esta concluso ao apreciar o Caso Nottbohm que ops Liechtenstein 
 Guatemala em 1955. A Corte afirmou, nessa ocasio, que Liechtenstein no podia oferecer proteo diplomtica ao senhor Nottbohm porque a nacionalidade deste no 
era efetiva, desrespeitando os requisitos impostos pelo direito internacional. A nacionalidade efetiva ou de fato  o critrio utilizado para determinar, em caso 
de dupla nacionalidade, qual Estado oferecer proteo diplomtica. Para se verificar a existncia da nacionalidade efetiva  preciso examinar vrios elementos, 
entre os quais se incluem a conduta pessoal do interessado, o domiclio e a residncia habituais, o local de trabalho e o idioma empregado. Exige-se, usualmente, 
que o lesado no altere a sua nacionalidade aps a propositura da demanda (a claim must be national in origin). Apesar de atenuado em algumas hipteses pela jurisprudncia, 
este princpio continua ainda hoje a gozar de inegvel primazia. A proteo diplomtica abrange sem exceo a todos os nacionais, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. 
O critrio da nacionalidade impede que a proteo diplomtica se estenda aos aptridas, cuja quantidade elevou-se substancialmente nas ltimas dcadas.

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A segunda condio para a outorga da proteo diplomtica  o esgotamento dos recursos internos. Antes de solicit-la o prejudicado deve valer-se dos meios jurdicos 
previstos pelo direito interno para a satisfao do dano.  necessrio que no haja nenhuma outra via a ser utilizada para salvaguardar os interesses da vtima ou 
que esta no o tenha logrado xito ao acionar os instrumentos de que disponha. Subjacente  regra do esgotamento dos recursos internos encontra-se a convico de 
que cada pas possui um sistema judicirio organizado para atender s pretenses individuais. Como corolrio seria lgico recorrer primeiro ao Judicirio local para 
somente depois promover a demanda perante os tribunais internacionais. Em terceiro lugar, a proteo diplomtica no alcana a quem se comportou de forma condenvel, 
violando normas jurdicas internas ou internacionais. Exemplifica a primeira hiptese, a participao em ataques terroristas ou em sublevaes armadas contra o governo 
estabelecido, ao passo que a violao da neutralidade do Estado em virtude da prtica de contrabando de armas caracteriza a segunda. A doutrina usa a expresso "mos 
limpas" para se referir ao indivduo que no infringiu qualquer norma jurdica, razo pela qual est em condies de pleitear o beneficio da proteo diplomtica. 
O preenchimento dessas condies habilita o Estado a oferecer a proteo diplomtica desejada. Ela no , contudo, automtica, decorrncia inevitvel do cumprimento 
de certos requisitos. O Estado  livre tanto para decidir se deve ou no conced-la quanto para escolher os meios empregados para esse fim. Esta liberdade resulta 
do fato de agir em nome prprio o que lhe permite ponderar sobre a oportunidade e a convenincia de exerc-la. Trata-se, na verdade, de poder discricionrio que 
se subordina a consideraes de natureza poltica que transcendem os limites do caso isolado. Do mesmo modo, o Estado  livre para escolher os meios adequados  
proteo dos interesses da vtima. Assiste-lhe, inclusive, o direito de renunciar  proteo diplomtica, j que no est obrigado a realiz-la. Problema controvertido 
diz respeito  validade da renncia  proteo diplomtica feita por pessoas privadas. A partir do final do sculo XIX muitos contratos celebrados por cidados estrangeiros, 
principalmente europeus, com Estados latino-americanos passaram a conter clusula de renncia  proteo diplomtica, a assim chamada "clusula Calvo", batizada 
com o nome do seu idealizador, conhecido jurista e ex-ministro das Relaes Exteriores da Argentina. Esta clusula tinha a finalidade de combater os abusos provenientes 
da proteo diplomtica oferecida pelas naes europias aos nacionais seus residentes no continente

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americano. Tal proteo, na realidade, servia para justificar a interveno estrangeira nos assuntos internos dos pases da regio. A despeito de algumas decises 
arbitrais como a que proferiu a Comisso Geral de Arbitragem, instituda em 1923, no Caso envolvendo o Mxico e os EUA conclurem pela validade da "clusula Calvo", 
a maioria da doutrina e a jurisprudncia da CIJ negam valor legal a esta estipulao. Por ltimo, cabe observar que o modelo clssico da proteo diplomtica  muitas 
vezes insatisfatrio para o indivduo lesado. O Estado, por razes diversas, pode deixar de conced-la ou celebrar acordo que no satisfaa a vtima do dano. Por 
outro lado, a proteo diplomtica foi no raro no passado pretexto para a interveno nos assuntos internos dos Estados que violaram o direito internacional. Por 
esse motivo, pases em desenvolvimento, especialmente da Amrica Latina, acusaram o instituto de acobertar pretenses imperialistas das naes desenvolvidas.  importante, 
porm, mencionar o aspecto positivo da proteo diplomtica ao selecionar os conflitos submetidos aos tribunais internacionais. Ela permite eliminar do contencioso 
internacional os pleitos destitudos de fundamentao jurdica.

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 13  FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO ARTIGO 38 DO ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA

13.1  Fontes do Direito A Antigidade e a Idade Mdia no registraram a preocupao do jurista com as fontes do direito. A razo pode ser encontrada no fato de 
que o direito era concebido como um dado da natureza, que independia da ao direta dos homens. A revelao carismtica e a tradio conferiam-lhe a marca da permanncia 
e da estabilidade. A Era Moderna, ao contrrio, converteu o direito em obra tipicamente humana, varivel, contingente e historicamente determinada. A laicizao 
da cultura promoveu a dissoluo dos elementos mgicos e religiosos que permeavam o fenmeno jurdico. Com a desintegrao do universalismo religioso medieval, o 
direito, as artes e a cincia adquirem autonomia, no se subordinando a foras externas ao seu respectivo campo de atuao. A conscincia de que as regras jurdicas 
sofrem alteraes ao sabor das mudanas conjunturais imps a necessidade de se forjarem critrios para identificar o direito nas sociedades que emergiram a partir 
da revoluo industrial. Afinal, a mudana contnua gera incerteza e instabilidade. A teoria das fontes aparece justamente com o objetivo de enfrentar esse problema. 
Busca oferecer um mnimo de certeza e segurana por intermdio da indicao dos rgos autorizados a criar normas jurdicas vlidas.

13.2  Fontes do Direito Internacional

O tema das fontes do direito internacional  tratado segundo duas perspectivas diferentes. Para a escola positivista o acordo de vontades  a fonte por excelncia 
do direito internacional, o

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qual se apresenta seja sob a forma de tratados (acordo expresso), seja sob a forma do costume (acordo tcito). O reconhecimento pelos Estados constitui o seu trao 
essencial. A concepo objetivista, por sua vez, aponta para a existncia de dois tipos de fontes: as fontes criadoras e as fontes formais. As primeiras, integradas 
por elementos extrajurdicos que podem ser, conforme o ngulo enfatizado, a opinio pblica, a conscincia coletiva, a noo de justia, a solidariedade e o sentido 
de interdependncia social, entre outros, desfrutam de maior importncia, ao passo que as segundas apenas se limitam a express-las do ponto de vista formal. Aqui 
o que se reala no  o reconhecimento estatal, mas a distino entre o complexo de fatos materiais e ideais que compe as fontes criadoras e a positividade inerente 
s fontes formais. O mrito da concepo objetivista consistiu em destacar os fatores extrajurdicos que influenciam a elaborao do direito internacional. Apesar 
disso, polmica  parte, por ora nossa ateno concentrar-se- na anlise das fontes formais tal como previstas pelo art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de 
Justia (CIJ). A referida norma, que reproduz dispositivo idntico constante do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional, de 16 de setembro de 1920, 
prev que: art. 38 - A Corte, cuja funo  decidir conforme o Direito internacional as controvrsias que lhes sejam submetidas, dever aplicar: a) as convenes 
internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de 
uma prtica geralmente aceita como Direito; c) os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas; d) As decises judiciais e a doutrina dos publicistas 
de maior competncia das distintas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de Direito, sem prejuzo do disposto no art. 59. Comentrios especficos 
sobre a funo dos tratados na criao do direito internacional sero feitos no captulo prprio em que se discutiro o conceito e as caractersticas dos tratados 
internacionais. J a fora do costume como fonte do direito revela-se, de modo diferente, no mbito interno o no plano internacional. Nos pases de tradio romano-germnica 
a preponderncia da lei escrita reduziu sensivelmente o espao ocupado pelo costume. Desde o incio a norma legal expressava a soberania estatal em face dos particularismos 
medievais.

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No sculo XVIII a influncia do Iluminismo foi determinante para a sistematizao do direito em cdigos, como demonstra o Cdigo Civil francs de 1804. Em conseqncia, 
a soluo para o caso concreto teriade ser buscada no direito codificado, que se imaginava completo, sem quaisquer lacunas. Nos pases anglo-saxes, por outro lado, 
o costume moldou a vida jurdica. O uso prolongado por sculos a fio instituiu padres de convivncia que se traduziram em normas de alcance geral. O empirismo ingls, 
sem dvida, contribuiu para colocar em evidncia a dimenso dos fatos sociais na criao do direito. A importncia do costume chegou a ser de tal ordem que as principais 
instituies polticas inglesas se desenvolveram sem que houvesse qualquer norma escrita regulando o seu funcionamento. O parlamentarismo ingls, ou governo de gabinete, 
adquiriu as caractersticas atuais aps longa evoluo independentemente de previso legal ou mudana constitucional. A propsito, vale lembrar que a Constituio 
inglesa teve natureza consuetudinria, resultado direto do comportamento ancestral dos grupos e classes sociais. Registra-se, nos ltimos tempos, a intensificao 
da atividade legislativa ampliando o domnio do direito escrito nos ordenamentos anglo-saxnicos.

13.3  Fontes do Direito Internacional Pblico

Na esfera internacional o papel do costume  muito mais significativo. Entre os fatores que concorreram para lhe conferir posio especialmente relevante o mais 
importante  certamente a ausncia de centralizao do poder. Enquanto no interior dos Estados o princpio da soberania conduziu  supremacia da lei sobre as demais 
fontes do direito, no plano externo o costume no s est na origem do direito internacional, como tambm durante longo tempo as normas consuetudinrias eram o principal 
modo de regular o comportamento dos governos. Concludo o perodo de descolonizao, muitos dos novos Estados contestaram a obrigatoriedade dos costumes internacionais. 
O argumento utilizado fundava-se na ausncia de

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consentimento por parte dos pases recm-independentes e no fato de que os costumes internacionais refletiam os interesses das naes desenvolvidas. Na atualidade, 
ao contrrio do que se poderia pensar, o papel do costume tem sido cada vez mais revalorizado. Com a alterao das tcnicas de elaborao do direito internacional 
as organizaes internacionais passaram a ser a instncia privilegiada de nascimento dos costumes, sejam eles regionais ou universais. Esta circunstncia tende a 
diminuir o peso dos pases desenvolvidos, aumentando o grau de legitimidade das regras consuetudinrias. Em segundo lugar, a rapidez vertiginosa do processo histrico 
abreviou consideravelmente o tempo requerido para a formao do costume. No  mais necessrio aguardar o transcurso de sculos ou mesmo de muitos decnios para 
que seja formado. Algumas dcadas e, s vezes, alguns anos so suficientes para que o costume se torne vinculante.  o caso da noo de plataforma continental apresentada, 
pela primeira vez, em 1945 pelo presidente Truman. Aceita de imediato por inmeros Estados cedo converteu-se em prtica generalizada at ser reconhecida expressamente 
em 1958 na Conferncia Internacional sobre o Direito do Mar. Situao anloga ocorreu com o conceito de zona econmica exclusiva, surgido no incio dos anos 70. 
O acolhimento quase instantneo por vrios governos atribuiu-lhe o status de regra costumeira antes de ser consagrada na conveno aprovada na Terceira Conferncia 
sobre o Direito do Mar. No basta afirmar que o costume  fonte do direito internacional.  preciso saber em que condies ele se torna vinculante, quando cria obrigaes 
podendo ser invocado para a soluo dos conflitos. Em outras palavras, trata-se de indicar quais os requisitos exigidos para a sua existncia. O costume manifesta-se 
apenas quando dois elementos estiverem presentes.  O elemento material constitudo pela repetio constante e uniforme de determinados atos durante certo perodo; 
e  o elemento psicolgico, ou seja, a convico de que tais atos correspondem  execuo de uma obrigao jurdica.

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A prtica de atos isolados no origina qualquer costume. Alguma freqncia  necessria para o seu aparecimento. O uso, elemento material do costume, compreende 
atos reiterados  comportamentos que se repetem revelando a marca da uniformidade. Na rbita internacional a determinao do uso reclama a anlise de grande quantidade 
de atos entre os quais se incluem os tratados internacionais, os atos unilaterais dos Estados e das organizaes internacionais de que  exemplo a declarao do 
governo francs de no realizar testes nucleares na atmosfera e as decises dos tribunais internacionais, bem como o contedo das legislaes nacionais e os julgamentos 
proferidos pelas cortes internas. O uso, por si s, no acarreta conseqncia jurdica alguma.  preciso ademais que haja o reconhecimento pelos Estados do carter 
obrigatrio da prtica em questo.  o que se chama opinio juris sive necessitatis. Alm da repetio de condutas idnticas,  indispensvel que se verifique a presena 
de um elemento subjetivo representado pela convico de obrigatoriedade de dada regra. Como afirma Ascenso, diz-se que algo  com a convico de que deva ser.  
esse sentimento de obrigatoriedade que permite no seja o costume confundido com a mera cortesia. Enviar representante oficial aos funerais do chefe do governo de 
uma nao amiga constitui mera cortesia, cujo descumprimento no gera qualquer punio. A cortesia, composta pelas regras de etiqueta e da polidez internacional, 
estabelece que condutas so consideradas desejveis em certas ocasies. Os destinatrios no esto obrigados a agir dessa ou daquela forma. O desrespeito s regras 
de cortesia no provoca violao do direito internacional. Apesar de o art. 38 do Estatuto da CIJ referir-se to-somente aos costumes gerais, nada impede que a norma 
costumeira limite-se a uma regio do globo ou a apenas dois Estados. A possibilidade da existncia de costume regional foi reconhecida pela CIJ em deciso de 20 
de novembro de 1950 relativa ao caso Haya della Torre, que ops a Colmbia ao Peru. Discutiu-se, na oportunidade, a concesso de asilo diplomtico feita pela Colmbia, 
por intermdio de sua embaixada em Lima, a Haya della Torre, importante lder poltico peruano. Sob protestos do Peru a Colmbia alegou, como motivo de sua deciso, 
a existncia de costume prprio aos pases latino-americanos, segundo o qual o pas disposto a conceder asilo tem o

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direito de proceder  qualificao do delito em causa com a finalidade de ponderar sobre a presena ou no das causas que justificam a concesso do asilo diplomtico. 
No obstante, negar validade  tese colombiana a CIJ aceitou a formao de costumes regionais vinculando nmero limitado de Estados. Da mesma maneira, em julgado 
de 12 de abril de 1960, opondo Portugal  ndia, referente ao direito de passagem em territrio indiano, a CIJ admitiu que costumes locais se formem com a participao 
de apenas dois Estados. O costume geral, contudo, exige o reconhecimento por parte da maioria suficientemente representativa de Estados e a ausncia de manifestaes 
de repdio em relao ao seu contedo. Cabe advertir que a formao do costume  incompatvel com eventuais objees formuladas pelos Estados.  comum a oposio 
dos governos a prticas internacionais com o fim de evitar a constituio de costumes contrrios aos seus interesses. Falta nessa hiptese a convico de obrigatoriedade 
sem a qual nenhum costume pode surgir.

13.4  A Revitalizao do Costume

A transformao da vida internacional nas ltimas dcadas modificou a funo tradicionalmente desempenhada pelo costume. Sustentava-se, no passado, que o costume 
se destinava unicamente a preencher as lacunas do direito escrito. Hoje, acredita-se que ele pode alterar o direito derrogando dispositivos constantes de tratados 
internacionais. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Nambia a CIJ considerou que a absteno de um dos membros permanentes do Conselho de Segurana no invalida 
a resoluo adotada por esse rgo, a despeito de haver interpretao estrita da Carta da ONU indicando o contrrio. O costume tem exercido nova e importante funo 
no campo das relaes transnacionais. Este fato ocorreu graas ao desenvolvimento, nos ltimos anos, de mercados disciplinados exclusivamente pelas normas costumeiras, 
como acontece com os mercados das eurodivisas e euro-obrigaes. Nesses setores, que se caracterizam pelo relacionamento entre

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os Estados e os grandes bancos privados, as regras costumeiras, pela sua inegvel flexibilidade, aparecem como o meio por excelncia de regular o comportamento dos 
agentes que deles participam. Assiste-se, com isso,  revitalizao do costume ditada agora pelo tipo de enlace que se estabelece em virtude da crescente abertura 
dos espaos transnacionais.

13.5  O Ordenamento Jurdico

Por longo tempo a teoria do direito considerou o ordenamento jurdico como sendo constitudo apenas por normas. Para Kelsen, o termo "norma" significa que algo deve 
ser ou acontecer, especialmente que um homem deve comportar-se de determinada maneira. Trata-se, como diz Kelsen, do sentido que possui um ato de vontade dirigido 
 conduta de outrem. A sua juridicidade decorre do fato de fundar-se em uma norma superior que estabelece os requisitos para a sua existncia. O direito surge, assim, 
como um conjunto de normas supra-ordenadas em que a validade das normas inferiores repousa nas normas superiores, at chegarmos  norma fundamental, que constitui 
o fundamento de validade de todo o sistema. Segundo esta concepo, a funo do direito  disciplinar o uso da fora mediante o estabelecimento de sanes. A teoria 
geral do direito, contudo, tem revelado que os sistemas jurdicos no so compostos apenas por normas, como pretendia Kelsen. As definies e os prembulos normativos 
integram o ordenamento jurdico, exercendo profunda influncia sobre a atividade interpretativa. Do maior significado, pela amplitude dos efeitos que acarreta,  
a distino entre regras e princpios jurdicos. As regras, conforme assinala Dworkinx, so aplicadas segundo a frmula "tudo ou nada". Assim, por exemplo, a regra 
 vlida, devendo-se por isso aceitar a resposta que ela oferece, ou a regra  invlida e no influir sobre a deciso a ser proferida. A regra deve indicar expressamente 
todas as suas excees. Quanto mais preciso for o elenco das excees, mais completa ser a enunciao da regra. Os princpios, ao contrrio, so pautas genricas 
que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico tanto no tocante  sua explicao e integrao, como no

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momento da elaborao de novas normas. Mesmo os princpios que mais se assemelham a regras no estabelecem conseqncias jurdicas, que sigam de forma automtica 
a enunciao dos fatos que deveriam servir como condio para a sua aplicao. Em segundo lugar, os princpios devem ser avaliados conforme o seu peso ou importncia, 
fato que no se verifica com as regras. Quando dois princpios se contradizem, a soluo do conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Neste 
caso, estamos diante de opes valorativas, o que torna impossvel qualquer mensurao exata. Pode-se dizer que dado princpio  mais importante que outro porque 
tem maior relevncia na ordenao dos comportamentos sociais. No podemos dizer que determinada regra  mais importante que outra dentro do sistema de regras, no 
sentido de que, se duas regras entrarem em conflito, uma prevalecer sobre a outra em virtude de seu maior peso.

13.6  Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia

O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia inclui entre as fontes do direito internacional "os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes 
civilizadas". Referido dispositivo foi inserido inicialmente no Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional elaborado em 1920 pelo comit de juristas da 
Sociedade das Naes. A expresso empregada revela indisfarvel influncia do direito natural. Este era, alis, o propsito que havia inspirado os seus idealizadores. 
Mas o aspecto que despertou maior ateno foi o carter etnocntrico da frmula escolhida, que na opinio dos pases recm-independentes da frica e da sia espelhava 
o direito das naes ocidentais que haviam colonizado o novo mundo. O aumento do nmero de Estados, produto do processo de descolonizao, contribuiu para conferir-lhe 
acepo diversa da que originariamente possua. Na atualidade, a expresso naes civilizadas no tem mais significado restritivo, referindo-se  totalidade dos 
Estados independentemente do nvel de desenvolvimento econmico ou cultural. O art. 38 alude tanto aos princpios gerais de direito encontrados em todos os grandes 
sistemas jurdicos contemporneos, quanto queles especficos do direito internacional. As cortes

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internacionais, nesse sentido, aplicaro os princpios peculiares ao direito interno desde que estes apresentem suficiente grau de generalidade. Os juzes e rbitros 
so responsveis pela identificao dos princpios aplicveis no campo internacional. Nessa tarefa, a doutrina oferece auxlio valioso; ajuda a explicit-los orientando 
a sua aplicao. Merecem referncia os seguintes princpios de direito internacional: proibio do uso ou ameaa da fora; soluo pacfica de controvrsias; no-interveno 
nos assuntos internos dos Estados; dever de cooperao internacional; igualdade de direitos e autodeterminao dos povos; igualdade soberana dos Estados; boa f 
no cumprimento das obrigaes internacionais. Em algumas reas os princpios gerais de direito internacional so especialmente relevantes. A interpretao dos tratados 
ensejou o aparecimento de princpios que auxiliam a hermenutica de todos os atos internacionais. O princpio segundo o qual o autor deve reparar os danos causados 
 a includo o que o lesado efetivamente perdeu e o que deixou de ganhar (dano emergente e lucro cessante)  bem como os demais princpios da teoria da responsabilidade 
civil desenvolvida no interior dos Estados estendem-se  responsabilidade internacional. Analogamente, em matria de administrao da justia os princpios forjados 
no plano domstico so sem dificuldade transpostos para a esfera internacional. Assim, por exemplo, ningum poder ser juiz em causa prpria, da mesma maneira que 
a autoridade judiciria internacional no exceder ao julgar o pedido formulado pelas partes. Juntamente com o costume, os princpios gerais de direito tm importncia 
capital na regulao das relaes transnacionais envolvendo os Estados e as organizaes internacionais, de um lado, e as pessoas jurdicas privadas, de outro. Nesse 
setor a rigidez do processo convencional no responde  necessidade de constantes mudanas. A velocidade das transformaes ajusta-se mal ao rito mais lento que 
cerca a concluso dos tratados. Nas relaes interestatais, por outro lado, os princpios gerais de direito tm funo subsidiria na soluo dos conflitos. A razo 
pode ser buscada na falta de objetividade que apresentam, fato que transfere ao juiz a faculdade de determinar qual princpio dever ser aplicado ao caso concreto. 
Esta circunstncia torna os Estados relutantes em relao ao seu uso, o que com certeza refletiu na prpria atuao da Corte Internacional de Justia. Em raras oportunidades 
ela lanou mo dos princpios gerais de direito no julgamento de disputas internacionais.

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13.7  A Atuao da Corte Internacional de Justia

O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia estabelece que a jurisprudncia e a doutrina dos publicistas mais qualificados so meios de determinao 
do direito internacional. No domnio do direito internacional o papel da jurisprudncia foi e continua a ser de grande relevo. A atuao da CIJ, principal autoridade 
judiciria internacional, compreende alm da atividade jurisdicional propriamente dita, a elaborao de pareceres consultivos sobre as matrias que lhe so submetidas. 
Tais pareceres expressam a opinio da Corte a respeito da interpretao das normas que regem a vida internacional, sem, contudo, possuir fora vinculante. A parte 
que tenha solicitado o parecer pode, se preferir, opor-se aos seus termos, inclusive mediante a adoo de conduta oposta quela recomendada pela Corte, pois este 
fato no configura violao do direito internacional. J as sentenas que vier a proferir so obrigatrias. Os efeitos que produzem restringem-se, contudo, unicamente 
s partes em litgio. As decises tomadas pela CIJ no a vinculam a procedimento semelhante em relao a julgamento de casos futuros. Ela  livre para alterar as 
concluses a que chegou anteriormente, decidindo a questo a partir de novo ponto de vista. A Corte, no obstante, demonstra profunda continuidade em seus julgamentos. 
Com freqncia, reporta-se a pronunciamentos j emitidos em casos anteriores. A jurisprudncia cumpre, ainda, a funo de reconhecimento dos costumes internacionais. 
Igualmente no se deve esquecer que em no poucas ocasies a posio adotada pela CIJ chegou a influenciar a formulao de regras convencionais. A doutrina, por 
outro lado, tem maior peso no direito internacional que no direito interno. Em razo das caractersticas das relaes externas, as normas internacionais so, em 
geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto poltico que marca o seu nascimento. Por esse motivo avulta a tarefa da doutrina na fixao do significado das 
regras internacionais. A doutrina prima ademais por auxiliar no processo de individualizao das normas jurdicas.

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Esta funo  particularmente saliente no caso dos costumes e dos princpios gerais de direito. A doutrina no s os identifica como tambm ministra critrios para 
que venham a ser aplicados. Cabe-lhe, por ltimo, contribuir para a criao de regras nos novos ramos do direito internacional. No Direito do Mar, por exemplo, o 
trabalho doutrinrio foi decisivo para a consolidao das noes de plataforma continental e zona econmica exclusiva.

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14 TRATADOS INTERNACIONAIS RELAES ENTRE OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO NO PROCESSO DE SUA ELABORAO

14.1  Tratados Internacionais

Parcela considervel das normas internacionais hoje existentes teve origem na concluso de tratados e convenes entre os Estados. Desde a mais remota antiguidade, 
os tratados tm servido aos mais diferentes fins, entre os quais se destacam a constituio de alianas militares de carter defensivo, a celebrao da paz, o estabelecimento 
das linhas fronteirias entre os pases e a intensificao do intercmbio econmico e cultural. Fenmenos importantes marcaram a elaborao do direito dos tratados 
nos dois ltimos sculos. Verificaram-se, em primeiro lugar, o aparecimento e multiplicao dos tratados multilaterais na cena internacional. No passado, os tratados 
eram exclusivamente bilaterais, reunindo a participao de apenas dois Estados. O prprio tratado de Westphalia consistiu no conjunto dos tratados bilaterais concludos 
entre os beligerantes. Os tratados multilaterais  assim entendidos os que contm a participao de mais de dois Estados  somente vieram a desenvolver-se a partir 
do Congresso de Viena de 1815, cujo documento final, assinado pelos participantes, enumerava os direitos e as obrigaes das partes. Surgiu, desse modo, uma nova 
tcnica de elaborao dos tratados, que passou a ter importncia decisiva na regulao da vida internacional. A proliferao das organizaes internacionais repercutiu 
de maneira particular no processo de formao dos tratados. Cada vez mais os acordos e convenes resultaram de negociaes permanentes havidas no mbito de organizaes 
como a OIT e a ONU. Esse mtodo contrasta com a forma de confeco dos tratados multilaterais em voga no sculo XIX, que

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eram discutidos e preparados em conferncias internacionais especialmente convocadas para a sua adoo. Em segundo lugar, registrou-se, pela primeira vez na histria, 
a codificao do direito dos tratados. At meados do sculo XX, o direito dos tratados tinha natureza consuetudinria, predominando o princpio da boa-f e o princpio 
pacta sunt servanda, segundo o qual as partes devem honrar as obrigaes assumidas. Em 1968 e 1969, aps longo trabalho empreendido pela Comisso de Direito Internacional 
da ONU, ocorreu em Viena uma conferncia diplomtica destinada a negociar uma conveno universal sobre o direito dos tratados. Adotada em maio de 1969, a Conveno 
somente entrou em vigor no plano internacional em 27 de maio de 1980, quando foi alcanado o quorum mnimo de 35 ratificaes. A esta Conveno, que se limitava 
a regular os acordos celebrados entre os Estados, sucedeu uma outra, firmada em Viena em 1986, com o objetivo de disciplinar tanto as relaes entre as organizaes 
internacionais quanto os ajustes concludos entre os Estados e estas ltimas.

14.2  A Importncia e Significado dos Tratados

Tratado  todo acordo formal, concludo entre sujeitos de direito internacional pblico e destinado a produzir efeitos jurdicos. No  relevante que o acordo se 
exprima em um nico documento ou em dois ou mais instrumentos conexos. A importncia e o significado de que se revestem os tratados exige solenidade para a sua celebrao, 
representada pela exigncia de forma escrita. Os acordos entre Estados soberanos, que em geral comportam conseqncias de grande alcance para as respectivas sociedades, 
no podem circunscrever-se ao mero ajuste verbal.  lgico, portanto, a obedincia  forma escrita como meio de conferir maior segurana e estabilidade s relaes. 
Somente podem celebrar tratados as pessoas jurdicas de direito internacional pblico, ou seja, os Estados e as organizaes internacionais. As empresas privadas, 
mesmo as grandes corporaes econmicas, no concluem tratados, ainda que venham a contratar com os Estados. Como ato e norma internacional, o tratado gera efeitos 
jurdicos indiscutveis ao criar, modificar ou extinguir direitos entre as partes.

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No obstante o termo tratado ter sido consagrado pelo uso, grande variedade terminolgica tem sido empregada indiferentemente para designar a realidade convencional: 
acordo, ajuste, conveno, compromisso, arranjo, ata, ato, carta, cdigo, constituio, declarao, estatuto, contrato, convnio, memorando, pacto, regulamento e 
protocolo. Carta e conveno so os termos mais comumente utilizados para indicar os tratados constitutivos de organizaes internacionais; por sua vez, os ajustes, 
arranjos e memorandos designam tratados de importncia reduzida. O tratado bilateral entre determinado Estado e a Santa S, visando  regulao de matria de interesse 
religioso, denomina-se concordata.

14.3  Os Acordos Internacionais

Os acordos internacionais que se exprimem em um documento nico iniciam-se por um prembulo, o qual  seguido de uma parte dispositiva, s vezes complementada por 
anexos. O prembulo enuncia os objetivos, indica as razes e motivos que determinaram a celebrao do ajuste. Apesar de no integrar o compromisso propriamente dito, 
o prembulo possui grande relevncia na interpretao das clusulas do tratado, contribuindo para eliminar eventuais dvidas e obscuridades.  possvel encontrar 
nele disposies supletivas para o preenchimento das lacunas a que pode dar origem a interpretao do texto convencional. A parte dispositiva  constituda por artigos 
ou clusulas que estabelecem os direitos e as obrigaes das partes. A sua redao  feita em linguagem jurdica, fato que a diferencia das demais partes do tratado. 
J os anexos tm a finalidade de complementar, especificar, ou mesmo detalhar o contedo das obrigaes estabelecidas. Composto no raro por frmulas, grficos e 
ilustraes, eles emprestam a preciso que poderia ter faltado  parte dispositiva. O seu valor jurdico  idntico ao das demais disposies do tratado. As clusulas 
finais por seu turno disciplinam a entrada em vigor, a modificao e o trmino dos tratados. O processo de elaborao dos tratados comea com a negociao entre 
os interessados. No  usual que as convenes internacionais sejam negociadas diretamente pelo chefe de Estado ou de governo. Na maior parte dos casos so negociadas 
por funcionrios, conhecidos

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como plenipotencirios, que recebem plenos poderes para representar o Estado com vistas  concluso de um acordo internacional. At o final da Primeira Guerra Mundial, 
o francs era a lngua na qual se exprimiam os instrumentos diplomticos; essa tradio foi caindo em desuso e, sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, o ingls 
passou a gozar de inegvel preferncia para a redao dos documentos internacionais. No caso dos tratados bilaterais, quando as partes no falam a mesma lngua, 
o usual  adotar dois originais, redigidos nos idiomas das duas Partes. Em certos casos, adota-se tambm uma verso redigida em uma terceira lngua (que pode ser, 
por exemplo, o ingls), que serve para dirimir eventuais dvidas interpretativas. Os tratados multilaterais firmados sob os auspcios da ONU so redigidos em ingls, 
francs, espanhol, russo, chins e rabe. A assinatura torna autntico o texto convencional, impedindo que qualquer das partes possa unilateralmente reabrir as negociaes. 
Assinado o compromisso, o Estado no pode contrariar as finalidades do tratado, impossibilitando a concretizao do seu objeto antes da sua entrada em vigor. Esta 
obrigao decorre do princpio da boa-f que fundamenta o direito dos tratados. Em certas hipteses, como acontece nos acordos de forma simplificada ou executive 
agreements, a assinatura tem o condo de vincular as partes independentemente de aprovao parlamentar. Verifica-se aqui o comprometimento definitivo por parte do 
Estado, prescindindo de qualquer confirmao ulterior. O tratado ter ento vigncia imediata, salvo se as partes julgarem oportuno postergar a vigncia para uma 
data futura, mas sempre certa. A processualstica do acordo por troca de notas  simplificada: a nota do proponente e a nota de resposta constituem o tratado. Este 
tipo de acordo  usado para regular matrias de menor importncia. O direito internacional no disciplina o procedimento de ratificao dos tratados, que  matria 
a ser regulada pela ordem jurdica interna. O propsito que orienta a conduta do legislador nacional nesse particular  permitir o reexame do acordo antes que o 
Estado venha a comprometer-se no plano internacional.  lcito ao Estado, mesmo depois da assinatura, rejeitar as obrigaes que adviriam do tratado por consider-las 
excessivas ou extremamente onerosas. O instituto da ratificao surgiu do desejo dos governantes de controlar a ao dos plenipotencirios, quando da assuno de 
obrigaes internacionais. Na atualidade, cabe ao direito interno determinar o modo de formao

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da vontade estatal, a necessidade de consulta ao Parlamento e a competncia do rgo encarregado de proceder  ratificao. As ordens jurdicas nacionais devem disciplinar 
o mbito de competncias reservado aos poderes legislativo e executivo no tocante  vinculao externa, enquanto o direito internacional cuida da representatividade 
dos agentes dos Estados para concluir tratados. O chefe de Estado  a autoridade incumbida de efetuar a ratificao; ele deve manifestar o comprometimento definitivo 
do Estado. Em princpio, no se estipula prazo para a ratificao, mas o tratado poder prever o prazo dentro do qual ela dever ocorrer. A ratificao consubstancia-se 
pela comunicao formal dirigida  outra parte ou ao depositrio, informando acerca da inteno de (normalmente uma nota diplomtica) dirigida  outra parte, ou 
ao depositrio, informando que foram concludos os trmites internos para que o Estado seja vinculado ao tratado. A entrega desta comunicao  denominada depsito 
do instrumento de ratificao. Nos tratados bilaterais as partes podem ajustar que a troca dos instrumentos de ratificao seja simultnea. Os Estados que no ratificarem 
o tratado no prazo que haja sido estipulado ou que no o tenham assinado podero aderir a ele em certas hipteses. Muitos tratados bilaterais, especialmente os que 
versam sobre questes polticas, a celebrao da paz e a constituio de alianas militares, no contemplam a adeso de terceiros. Mas em certos casos aceita-se 
a adeso de outros Estados quando forem preenchidas as condies previamente fixadas. Os tratados regionais, por exemplo, so integrados apenas pelos Estados que 
pertencem  regio em causa. H por fim os tratados que no tm restrio alguma  participao de terceiros. Qualquer Estado tem a possibilidade de a eles aderir. 
Para o ingresso nas organizaes internacionais no basta a vontade do Estado que pretenda tornar-se membro.  necessrio que o ingresso do novo membro seja aprovado 
pela organizao.

14.4  Vigncia e Aprovao dos Tratados Internacionais

Em algumas hipteses, os tratados entram em vigor no plano internacional to logo se manifeste o consentimento definitivo dos Estados. Nos acordos constitudos por 
troca de notas no h lapso temporal que medeie entre a assinatura e a vigncia do compromisso.

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Situao anloga verifica-se com os tratados executivos que dispensam aprovao parlamentar. Nos tratados cuja ratificao exige assentimento do Legislativo, certa 
disposio convencional poder prever que uma vez expressa a confirmao definitiva das partes o acordo ter vigncia imediata.  usual estipular-se determinado 
prazo, aps a concluso de um tratado, para sua entrada em vigor. Esse perodo de tempo tem a finalidade de permitir a insero do acordo nas ordens jurdicas dos 
Estados-partes. Cuida-se de tomar as medidas para garantir-lhe vigncia de tal sorte que ele possa ser conhecido pelos cidados e aplicado pelos rgos competentes. 
Esse prazo, em geral de 30 dias, tem sido dilatado em casos especiais, quando se trata da adoo de pactos que tero grandes conseqncias para a vida internacional. 
A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 fixou este prazo em12 meses. Ademais, os tratados multilaterais costumam ter clusula estipulando o 
nmero mnimo de ratificaes necessrias para sua entrada em vigor. A Conveno sobre o Direito do Mar, por exemplo, celebrada em Montego Bay, em 12.12.1982, s 
entrou em vigor 12 anos depois, em 16.11.94, quando foi atingido o nmero de ratificaes exigido. A condenao da diplomacia secreta, que marcou o relacionamento 
entre os Estados no sculo XIX, culminou na imposio feita pelo Pacto da Sociedade das Naes de que os acordos celebrados pelos Estados-membros fossem registrados 
na Secretaria da Organizao, que providenciaria a sua publicao. O art. 102 da Carta da ONU dispe que todo tratado internacional concludo por qualquer membro 
das Naes Unidas dever imediatamente ser registrado e publicado pela Secretaria. Nenhuma parte, em qualquer tratado ou acordo internacional que no tenha sido 
ratificado, poder invoc-lo perante os rgos das Naes Unidas. Aps a troca ou depsito dos instrumentos de ratificao os Estados precisam introduzir o tratado 
na ordem jurdica interna. Para tanto, o meio utilizado  a promulgao pela qual o compromisso ganha fora obrigatria no territrio nacional. No Brasil, a promulgao 
revela que foi obedecido o procedimento legislativo para que tenha validade. Nos tratados aprovados pelo Congresso Nacional ela  feita por decreto do presidente 
da Repblica publicado no Dirio Oficial da Unio. Os acordos executivos so publicados no Dirio Oficial mediante autorizao do ministro das Relaes Exteriores, 
incumbindo esta medida  Diviso de Atos Internacionais do Itamarati.

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14.5  Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais

O direito internacional deixa s ordens jurdicas nacionais a faculdade de estabelecer os requisitos para a formao do consentimento sem o qual o Estado no poder 
vincular-se no mbito externo. Antes de analisar as caractersticas do direito brasileiro nesse particular, objeto precpuo deste captulo,  preciso mencionar, 
ainda que brevemente, os casos francs e norteamericano, que ilustram a experincia dos Estados unitrios e dos Estados federais nessa matria. Ao contrrio da Carta 
de 1946, a Constituio francesa de 1958 teve dois objetivos principais: preservar a independncia nacional e ampliar o papel desempenhado pelo Executivo na conduo 
dos negcios pblicos. Para garantir a independncia nacional, solenidades especiais devem preceder a participao da Frana em tratados internacionais. O art. 53 
da Constituio afirma que a cesso, troca ou anexao de territrio somente sero vlidas se contarem com o consentimento das populaes interessadas. J o art. 
54 exige que todo tratado contrrio  Constituio apenas entrar em vigor aps a reviso do texto constitucional. Essa tarefa cabe ao Conselho Constitucional, que 
em 30 de dezembro de 1976, quando da eleio dos representantes para a Assemblia Europia, revelou que no seriam aceitos os tratados que atentassem contra a soberania 
francesa ou a indivisibilidade da Repblica. A Constituio de 1958 ampliou extraordinariamente os poderes do Executivo no domnio internacional. O presidente da 
Repblica foi investido da competncia exclusiva para negociar e ratificar os tratados internacionais. A despeito do general De Gaulle ter negociado pessoalmente, 
em 1963, o tratado de cooperao entre a Frana e a Alemanha, essa misso  ordinariamente confiada ao plenipotencirio. O presidente deve, tambm, ser informado 
acerca da concluso dos acordos executivos de forma simplificada. Compete igualmente ao presidente da Repblica ratificar os tratados desde que para tanto seja autorizado 
por uma lei do Parlamento. Trata-se, porm, de competncia discricionria, isto , a ratificao no  obrigatria, obedecendo aos critrios de oportunidade e convenincia.

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Foram admitidos os chamados acordos executivos que entram em vigor a partir da assinatura e recobrem expressiva quantidade de assuntos. O art. 53 enumera os tratados 
que requerem aprovao parlamentar, como  o caso dos tratados de paz, de comrcio, sobre o estado das pessoas, os relativos  cesso, troca ou anexao de territrios 
e os que oneram as finanas do Estado. O presidente da Repblica ter a faculdade de escolher que tratados sero submetidos  aprovao popular mediante a convocao 
de referendo, entre os que venham a incidir sobre o funcionamento das instituies, mas que no sejam contrrios  Constituio. De qualquer forma, a experincia 
francesa demonstra a sensvel reduo do controle parlamentar sobre a atividade do Executivo na esfera internacional.

14.6  Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais nos Estados Unidos da Amrica

Nos EUA o governo federal tem plena competncia para concluir tratados. Os Estados dispem nessa matria to-somente de competncia residual. A Corte Suprema tem 
interpretado de maneira bastante ampla os dispositivos constitucionais referentes  capacidade do governo de celebrar tratados reduzindo ainda mais o mbito reservado 
aos Estados. O art. 2, Seo 2, da Constituio dispe que cabe ao presidente da Repblica a celebrao de tratados, os quais sero aprovados pelo Senado por maioria 
de dois teros. A dificuldade de obter to expressiva maioria impediu a aprovao do Tratado de Versalhes e o ingresso dos EUA na Sociedade das Naes. Fato semelhante 
ocorreu com a Carta de Havana, que daria origem  Organizao Internacional do Comrcio, OIC. A extrema dificuldade de aprovar tratados segundo o procedimento previsto 
na Constituio originou os acordos executivos ou executive agreements, que vinculam de imediato os EUA a partir da assinatura do presidente ou de um representante 
que tenha poderes para tanto. Desde o incio do sculo, a Corte Suprema tem considerado lcita a concluso dos executive agreements em diversas hipteses. Eles podem 
ser concludos pelo presidente mediante delegao do Congresso, situao em que devero ser respeitados os limites estabelecidos pelo Legislativo. O presidente poder 
tambm conclu-los sob reserva de aprovao ulterior pelas duas casas do Congresso por maioria simples. Esta foi a forma utilizada para a aprovao dos

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Acordos de Bretton Woods de 1944, que criam o FMI e os resultados da Rodada Tquio em matria tarifria. Como chefe do Executivo e como chefe das Foras Armadas 
o presidente est ainda revestido da competncia necessria para firmar acordos executivos. Essa tarefa seria decorrncia natural das funes por ele desempenhadas. 
O emprego em larga escala dos executive agreements aps a Segunda Guerra Mundial superou em muito o nmero dos tratados celebrados pelo governo americano no mesmo 
perodo. Este fato causou pronta reao do Congresso, que na prtica se encontrava privado de parcela considervel da competncia que a Constituio lhe havia outorgado 
no controle da poltica externa. Como resultado, desde 1972 o presidente  obrigado a informar ao Legislativo acerca dos executive agreements firmados com os governos 
estrangeiros.

14.7  Tratados e Convenes Celebrados pelo Brasil com Naes Estrangeiras

No Brasil, a Constituio de 1891, primeira Constituio republicana, determinou que competia ao Congresso resolver definitivamente sobre os tratados e convenes 
celebrados com as naes estrangeiras. Cabe ao presidente da Repblica celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendo do Congresso. A posio da doutrina 
em prol da necessidade de aprovao do Legislativo para os atos que importassem em comprometimento externo do pas no impediu que o governo brasileiro, em diversas 
oportunidades, contrasse obrigaes internacionais sem a manifestao favorvel do Congresso. Sob a vigncia da Constituio de 1946 instalou-se grande debate doutrinrio 
em torno dos limites da competncia do Legislativo na esfera internacional. A razo desse debate residia no fato de que as Constituies de 1934 e 1946 haviam substitudo 
as expresses ajustes, convenes e tratados, existente na Constituio de1891, por convenes e tratados, o que, segundo alguns, reduzia o mbito de atuao do 
Parlamento. De forma anloga, estas Constituies no traziam a palavra sempre constante da Constituio de 1891: sempre ad referendo do Congresso. Alegava-se, por 
igual, que o comportamento do governo brasileiro dera origem  formao de verdadeiro costume constitucional. Em conseqncia, parte da doutrina sustentava a admissibilidade 
dos acordos executivos de forma simplificada nas seguintes hipteses:

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a) b) c) d) e) b)

quando se tratasse de matria da competncia exclusiva do Poder Executivo; quando concludos por agentes ou funcionrios que tivessem competncia sobre questes 
de interesse local ou importncia restrita; quando a matria versada fosse a interpretao de clusulas de tratado vigente; para a aplicao dos tratados em vigor; 
os de modus vivendi e as declaraes de extradio; com a finalidade de prorrogar os tratados existentes.

A segunda corrente, por outro lado, afirmava que as alteraes havidas no indicavam mudana de orientao no direito constitucional brasileiro. O art. 49, I, da 
Constituio de 1988 determinou que so da competncia do Congresso Nacional os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos 
ao patrimnio nacional. No houve, nesse particular, inovao em relao s constituies anteriores. Manteve-se o propsito do legislador de recobrir a mais ampla 
gama de comportamentos externos do pas. Nem por isso, os acordos executivos foram excludos em todas as situaes pelo atual texto constitucional. Rezek destaca 
trs categorias de acordos executivos que encontram guarida na Constituio: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um tratado j 
vigente, os que decorrem lgica e necessariamente de algum tratado vigente e so como seu complemento e os de modus vivendi que estabeleam as bases para negociaes 
futuras. Sustenta aquele autor, em primeiro lugar, que a aprovao de certo tratado compreenderia os acordos de especificao, de detalhamento e de suplementao 
previstos no texto e deixados a cargo dos governos pactuantes. Deve-se ressaltar ademais que se inclui no rol de competncias do presidente da Repblica manter relaes 
com os Estados estrangeiros. A referida competncia abrange a celebrao dos compromissos internacionais prprios da rotina diplomtica, bem como os atos decorrentes 
do relacionamento com outros Estados. Encontrar-se-iam recobertos por esta regra os acordos como o de modus vivendi e o pacto de non contrahendo para a preparao 
de acordos internacionais. Rezek considera que so necessrios dois requisitos para caracterizar os acordos executivos que dispensam a aprovao por parte do Congresso: 
a reversibilidade e a preexistncia

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de cobertura oramentria. Tais acordos somente pertencem ao domnio da rotina diplomtica quando possam ser desconstitudos por intermdio de retratao expressa 
de uma das partes.  exigido, por outro lado, que a execuo destes acordos absorva exclusivamente os recursos oramentrios destinados ao Ministrio das Relaes 
Exteriores. Afora os casos de acordos executivos, para que um tratado vincule o Brasil internacionalmente, no basta a assinatura aposta pelo representante brasileiro 
no documento convencional.  necessrio que sejam cumpridos os pressupostos previstos pela Constituio relativamente ao processo de formao da vontade capaz de 
obrigar o pas no exterior. O executivo, que participou diretamente das negociaes que conduziram  adoo do tratado, no est desde logo obrigado a sujeit-lo 
 apreciao do Congresso.  possvel que no seja recomendvel a adoo do texto obtido, por este no resguardar de modo adequado os interesses nacionais. Nesse 
caso ele ser arquivado, no produzindo qualquer efeito jurdico. Mas o governo brasileiro somente pode expressar o consentimento definitivo em relao ao tratado 
aps a aprovao do Legislativo. Ainda que o Congresso manifeste a sua concordncia, o Executivo no est obrigado a ratificar a Conveno. Caber em ltima instncia 
ao Executivo decidir sobre a convenincia da ratificao, tomando as medidas necessrias para concretiz-la. A atuao de cada um dos poderes, por si s,  insuficiente 
para a formao da vontade nacional. Esta somente se exprime pelo concurso do Legislativo e do Executivo em seu processo formativo. Compete ao presidente da Repblica 
enviar ao Congresso Nacional, para que sejam apreciados, o texto do acordo e a exposio de motivos elaborada pelo ministro das Relaes Exteriores. A discusso 
da matria realizar-se- em ambas as casas do Congresso, primeiro na Cmara e depois no Senado. A eventual recusa do compromisso pela Cmara impedir a sua apreciao 
pelo Senado. As comisses especializadas do Legislativo, conforme a pertinncia temtica, tero a oportunidade de se pronunciarem sobre a matria antes da votao 
em plenrio. Para que o tratado venha a ser apreciado por ambas as casas do Congresso o quorum mnimo exigido  o

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da maioria absoluta do nmero total dos deputados ou senadores. J a aprovao requer o voto favorvel da maioria absoluta dos presentes. Aprovado o tratado, a promulgao 
ser feita por decreto legislativo do presidente do Senado, a ser publicado no Dirio Oficial. A rejeio do tratado ser comunicada ao presidente da Repblica. 
Foram raras as ocasies em que o Congresso rejeitou acordo anteriormente firmado pelo governo brasileiro, como aconteceu com o tratado argentino-brasileiro sobre 
a Fronteira das Misses, recusado em 18 de agosto de 1891.

14.8  Extino dos Tratados Internacionais

Por fim, algo deve ser dito sobre a extino dos tratados internacionais. Os tratados extinguem-se pela vontade comum das partes, pela vontade de uma nica parte 
ou pela alterao das circunstncias que motivaram a celebrao do ajuste. Os acordos internacionais no raro contm clusula especfica dispondo acerca do seu desfazimento. 
As partes, muitas vezes, predeterminam o encerramento do pacto originariamente projetado. Diversos compromissos estabelecem regra prpria, normalmente inserida entre 
as disposies finais, indicando o momento em que a relao obrigacional deixar de existir.  o que se verifica quando os pactuantes prevem que o acordo se estender 
por certo perodo ou quando definem a data de extino do tratado. Em ambas as hipteses, escoado o lapso temporal ou atingido o termo cronolgico fixado, cessam 
os efeitos jurdicos da conveno. Em outras ocasies as partes estipulam que o advento de acontecimento futuro e incerto  denominado condio resolutria  provocar 
o trmino do tratado.  conhecida a prtica de incluir nos tratados multilaterais dispositivo segundo o qual o pacto se extinguir quando o nmero de partes for 
inferior a determinado limite. Se, contudo, semelhante regra no integrar o texto convencional, a mudana do nmero de partes no acarretar o desaparecimento do 
vnculo.

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A vontade comum das partes  meio hbil para promover a dissoluo do tratado, ainda que nada tenha sido estipulado a respeito. A deliberao de finalizar o liame 
obrigacional pode ser tomada a qualquer instante, pouco importando o tempo faltante para que o prazo de vigncia se expire. Esta modalidade de extino tem lugar 
tanto nos tratados bilaterais quanto nos tratados coletivos. Nestes  tarefa bastante complexa obter a concordncia unnime de todos os participantes. Alega-se, 
por isso, a necessidade de abrandamento de tal rigorismo por intermdio do critrio majoritrio. A extino dos tratados pelo assentimento da maioria, entretanto, 
s ser possvel se clusula especial a admitir. Deve-se, ainda, lembrar o caso comum na vida internacional em que os contratantes decidem extinguir um tratado pela 
concluso de outro que regule de maneira inteiramente nova a matria disciplinada pelo primeiro. A vontade unilateral  igualmente causa extintiva dos tratados. 
A denncia  forma pela qual ela  exercida  revela o propsito manifestado pelo Estado em se desvincular do tratado previamente celebrado. A denncia, diga-se 
de passagem, s extingue os tratados bilaterais. Nos tratados coletivos ela simplesmente proporciona o desligamento da parte denunciante. No obsta a denncia a 
ausncia de clusula convencional que a permita. A constatao de que os tratados no so perptuos no se coaduna com a proibio de que as partes se retirem do 
compromisso firmado. O direito de denncia, mesmo que no expressamente previsto pela conveno, poder ser exercido desde que compatvel com a natureza do tratado, 
como sucede com os tratados comerciais ou de cooperao tcnica. Em alguns tratados, de que so exemplos os que dispem sobre reas fronteirias, no se costuma 
aceitar a possibilidade de denncia. Para se evitar os inconvenientes resultantes do sbito desligamento do tratado, a Conveno de Viena exigiu que a parte interessada 
comunique a inteno de denunciar com12 meses de antecedncia. A violao desse dispositivo enseja a responsabilidade internacional do Estado.

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A denncia far-se- necessariamente por escrito mediante carta ou notificao endereada ao outro pactuante nos tratados bilaterais e ao depositrio nas hipteses 
de tratados multilaterais, o qual se incumbir de transmitir o seu contedo s outras partes. Em geral, a denncia  efetuada em relao  globalidade do tratado. 
S ser consentida denncia parcial se as clusulas que se pretende denunciar forem separveis do restante do acordo no afetando a aplicao do tratado. A retratao 
da denncia  cabvel to-somente quando ainda no tiver produzido os efeitos jurdicos que lhe so inerentes. Compete ao direito interno de cada pas determinar 
o rgo encarregado de denunciar o tratado. No Brasil, a denncia pode ser feita pelo Executivo sem autorizao do Congresso Nacional. Em terceiro lugar, os tratados 
so extintos pela alterao das circunstncias que lhes deram origem. No seria razovel que a alterao profunda da situao que marcou o seu aparecimento impusesse 
s partes a necessidade de cumprir as obrigaes assumidas, independentemente das dificuldades que este fato provocaria. A alterao das circunstncias foi acolhida 
pela Conveno de Viena como expresso de uma regra de direito internacional costumeiro, na tentativa de evitar as conotaes indesejveis a que poderia levar a 
clusula rebus sic stantibus. A admisso da referida causa extintiva apenas confere  parte que se julgar prejudicada o direito de pleitear o trmino do tratado. 
O acordo no expira de forma automtica nem a parte pode deixar de cumprir as prestaes ajustadas. A Conveno de Viena estabelece as condies para que se possa 
invocar a presena de semelhante causa extintiva: 1  a mudana das circunstncias deve ser fundamental; 2  a mudana deve ser imprevista; 3   imprescindvel 
que ocorra alterao na base essencial do consentimento; 4  exige-se que o efeito da mudana altere radicalmente o alcance das obrigaes contratuais; 5  a mudana 
nas circunstncias s se aplica s obrigaes ainda no cumpridas no atingindo as obrigaes j executadas.

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Importa acrescentar, ainda, que a guerra s extingue os tratados bilaterais existentes entre os beligerantes, permanecendo em vigor os tratados multilaterais de 
que so membros, sobretudo os de carter humanitrio.

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 15 ORGANIZAES INTERNACIONAIS: PERSONALIDADE JURDICA CLASSIFICAO DOS ATOS DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

15.1  Organizaes Internacionais

A extraordinria proliferao das organizaes internacionais constitui fenmeno recente, que afeta o relacionamento entre os pases e a gesto dos interesses globais. 
Ela est associada s transformaes da vida internacional nas ltimas dcadas, fator que ampliou consideravelmente o grau de interdependncia entre os pases e 
originou a necessidade de se forjar novo quadro institucional destinado a facilitar a negociao e o encaminhamento das questes que transcendem o mbito de cada 
Estado. Surgidas a partir da primeira metade do sculo XIX, as primeiras organizaes internacionais tiveram como finalidade criar condies favorveis para a cooperao 
na soluo de problemas comuns a mais de um Estado, como assegurar a liberdade de navegao nos rios Reno e Danbio. Eram, em verdade, unies administrativas, possuindo 
organizao incipiente, em geral restrita a uma secretaria, e no tinham objetivos polticos. O procedimento decisrio interno fundava-se no principio da unanimidade, 
o que muitas vezes levava  morosidade administrativa, limitando a sua eficcia. As caractersticas que atualmente distinguem as organizaes internacionais  realizao 
de fins polticos, adoo do princpio majoritrio, poder regulamentar e personalidade internacional  desenvolveram-se aps o trmino da Primeira Guerra Mundial 
com a criao da Liga das Naes. O fracasso da Liga e os acontecimentos que conduziram  Segunda Guerra Mundial trouxeram  baila, nos anos finais do conflito, 
a necessidade de se criar uma nova organizao que pudesse garantir a paz e a segurana no plano internacional. Como resultado foi criada a Organizao das Naes 
Unidas - ONU, cuja Carta Constitutiva entrou em vigor em 24 de outubro de 1945. A ONU tem como finalidades: 1) a manuteno da paz e da segurana internacional, 
2) o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, com base nos princpios da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, e 3) a cooperao

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internacional para a soluo dos problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, e a promoo e proteo dos direitos humanos (Artigo 1 da Carta das Naes 
Unidas). No segundo ps-guerra acentuou-se de maneira vertiginosa a constituio de organizaes internacionais com os mais diversos fins, que tm contribudo para 
elevar o nvel de cooperao entre os pases. Tal cooperao assume no presente importncia fundamental, pois os novos temas da agenda internacional  trfico de 
drogas, populao e migraes, meio ambiente, direitos humanos  exigem um tratamento global e a concertao da ao dos Estados. As organizaes internacionais, 
especialmente a Organizao das Naes Unidas e suas agncias especializadas, tm desempenhado, desde a Conferncia sobre o Ambiente Humano de 1972, em Estocolmo, 
Sucia, papel fundamental na regulao das questes ambientais. A natureza global dos problemas ambientais passou a exigir dos Estados a elaborao de modelos jurdicos 
mais efetivos e flexveis para lidar com a complexidade dos interesses envolvidos. As organizaes internacionais assumiram a funo de coordenar, supervisionar 
e at mesmo implementar os tratados internacionais celebrados nesse domnio. Esta nova forma de conceber o fenmeno regulatrio acentuou a importncia do aspecto 
preventivo na soluo das disputas ambientais, facilitando a participao dos grupos de interesses e das organizaes nogovernamentais como elementos de presso 
para que os Estados cumpram os compromissos assumidos. Para levar a efeito as tarefas que lhes foram atribudas, as organizaes internacionais coordenam a coleta 
de informaes, recebem relatrios dos Estados informando a respeito do estgio de execuo dos objetivos dos tratados, fiscalizam a consecuo das metas previstas, 
atuam como foros para a reviso das obrigaes acordadas e acompanham a negociao de novos acordos e convenes. A elaborao de relatrios peridicos possibilita 
avaliar com maior preciso o grau de cumprimento dos tratados. Alm dos relatrios apresentados, as organizaes internacionais podero obter, independentemente 
dos governos, informaes tcnicas e cientficas relacionadas  execuo do acordo. As organizaes internacionais podem ainda realizar inspees com a finalidade 
de verificar a obedincia e o cumprimento das regras convencionais. Diferentes tratados, entre os quais podem ser lembrados a Conveno e o Protocolo Relativos ao 
Problema do Oznio, a Conveno Internacional para a Regulao da Pesca da Baleia, a Conveno de Basilia sobre o Controle dos Movimentos Transfronteirios de Resduos

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Perigosos e a Conveno sobre o Clima, contemplaram mecanismos que estabelecem novas formas de regular os interesses globais. A funo de coordenar e supervisionar 
a execuo dos tratados enfatiza a busca de solues para os conflitos mediante o equilbrio dos interesses divergentes. Este mtodo  profundamente diferente dos 
procedimentos tradicionais de resoluo das controvrsias no plano internacional. Os meios clssicos de soluo de disputas repousam no instituto da responsabilidade 
dos Estados, que enseja a reparao dos danos causados em virtude da violao do direito internacional. Tal sistema de soluo de controvrsias, de carter essencialmente 
bilateral,  incompatvel com a dimenso multilateral dos problemas ambientais, que salienta o papel da cooperao como fator primordial para assegurar a eficcia 
das regras adotadas. As organizaes internacionais revelam-se assim como estruturas institucionais que permitem aos Estados enfrentar problemas comuns, que no 
podem ser equacionados por meio de negociaes bilaterais. Elas favorecem a busca de respostas viveis aos problemas gerados pela interdependncia econmica e ecolgica 
entre os Estados. As organizaes internacionais cumprem, ademais, diferentes funes na vida internacional. Entre as mais significativas podem ser lembradas: a) 
influenciar as decises dos Estados; b) instituir mecanismos de resoluo dos conflitos; c) prever um procedimento para a tomada de decises; d) criar a presuno 
de legitimidade em relao s decises tomadas; e) aumentar o poder dos pases em desenvolvimento nas negociaes internacionais.

15.2  Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica As organizaes internacionais so criadas por tratados ou convenes, que geralmente estabelecem sua 
organizao e finalidades. So constitudas por sujeitos de direito internacional pblico  Estados ou organizaes internacionais  que recebem o status jurdico 
de membros quando nelas ingressam. Alm dos membros ordinrios, certas organizaes especializadas, como ocorre no mbito das Naes Unidas, possuem a categoria 
de membros associados. Nessa modalidade

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figuram territrios coloniais ou sob tutela, que no tm personalidade internacional plena, estando por isso impedidos de participar como membros ordinrios. Os 
membros associados podem participar das decises nas assemblias ou conferncias, apresentar propostas nos comits regionais, mas no podem ser eleitos para os rgos 
centrais. A composio das organizaes internacionais no permanece inalterada ao longo do tempo. Estados que originariamente foram signatrios do tratado constitutivo 
podero desligar-se da organizao, assim como Estados que dela no faziam parte podero vir a tornar-se membros. Possuem personalidade jurdica internacional distinta 
da dos seus membros, ou seja, elas podem contrair direitos e obrigaes, celebrar tratados ou praticar quaisquer atos necessrios para a realizao dos fins que 
motivaram a sua criao. A personalidade jurdica  adquirida no instante em que a organizao comea efetivamente a funcionar. Apesar de terem um perfil institucional 
variado, as organizaes internacionais so dotadas de rgos permanentes encarregados de realizar os objetivos que constam do tratado constitutivo. Visam proporcionar 
a formao da vontade coletiva da organizao, que se distingue no plano jurdico da de seus membros individualmente considerados. Contm, via de regra, um rgo 
executivo no qual apenas alguns Estados esto representados, a Assemblia Geral, que admite a participao de todos os membros e o Secretariado, que cuida dos assuntos 
administrativos da organizao.  possvel a criao de rgos subsidirios, que no foram originariamente previstos, para atender a exigncias novas que desafiam 
a imaginao criadora e a capacidade administrativa dos seus membros. A existncia de rgos criados para o atendimento de fins especficos confere-lhe estabilidade 
e permanncia, pois eles esto em condies de exercer os seus poderes, ainda que este fato no venha a acontecer. As organizaes internacionais so responsveis 
pelos atos que praticam. A responsabilidade em causa existe no apenas perante os demais sujeitos internacionais, mas tambm em relao aos seus prprios funcionrios. 
Os Estados-membros devero efetuar o pagamento de eventuais indenizaes a que for condenada a organizao. No se costuma aceitar o direito de retirada dos membros 
das organizaes internacionais por tempo indeterminado. Este direito existir somente se o tratado constitutivo assim admitir. Nas organizaes internacionais por 
tempo determinado, o tratado institutivo pode prever tal direito sem estabelecer o prazo para que a denncia produza o seu efeito, como acontece com o tratado que 
criou o FMI. Em outros casos,  lcito estabelecer que a denncia somente produzir efeitos aps haver decorrido certo prazo de entrada em vigor do tratado.

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As organizaes internacionais atuam de diversas maneiras para realizar os seus objetivos. Desenvolvem uma atividade composta por atos materiais e jurdicos que 
se encontram unificados pela existncia de um fim comum. Os atos jurdicos das organizaes internacionais, assim entendidos os que se destinam a criar direitos 
e obrigaes internacionais, podem ser classificados segundo vrios critrios. De acordo com o papel representado pela vontade em sua formao, classificam-se em 
unilaterais e contratuais ou convencionais. Estes ltimos requerem a participao de sujeitos distintos da organizao.  o que acontece com os contratos celebrados 
com agentes internacionais para a prestao de servios, que so regulados pelo direito interno de cada organizao. J os contratos concludos para aquisio de 
mobilirio ou construo de edifcios so, em princpio, regulados pelo direito dos Estados em que foram celebrados. Conforme a sua estrutura os atos podem ser simples 
ou complexos. Enquanto os atos simples contm a participao de apenas um rgo, os atos complexos exigem a presena de declaraes de vontade de dois ou mais rgos. 
A admisso de um Estadomembro na ONU  da competncia da Assemblia Geral, mas somente pode ser efetuada por recomendao do Conselho de Segurana. A deciso da 
Assemblia Geral necessita, como requisito prvio para a sua validade, da manifestao do Conselho de Segurana recomendando a admisso do Estado postulante. A anlise 
a seguir concentrar-se- nos atos unilaterais das organizaes internacionais devido ao seu especial significado para a vida internacional.

15.3  Os Atos Unilaterais das Organizaes Internacionais

Os atos unilaterais das organizaes internacionais assumem importncia crescente em nossos dias a ponto de se constiturem em fontes do direito internacional. O 
art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, elaborado numa poca em que as organizaes internacionais no apresentavam a relevncia que desfrutam hoje, 
no inclua estes atos entre as fontes do direito internacional. A doutrina e a jurisprudncia, no obstante, concordam que eles devero figurar no rol das fontes 
do direito internacional por ocasio da reforma do Estatuto da Corte Internacional de Justia.

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A quase totalidade das organizaes internacionais tem a capacidade de produzir normas jurdicas no plano internacional. Esta competncia normativa, que expressamente 
resulta do tratado que as instituiu, manifesta-se tanto no mbito interno das organizaes por intermdio da criao de normas que regulem o funcionamento dos seus 
rgos, quanto no plano externo mediante a produo de normas dirigidas a outros sujeitos de direito internacional, sejam eles Estados-membros ou no membros da 
organizao. A competncia normativa interna tem como finalidade adaptar a estrutura e funcionamento da instituio s exigncias particulares de sua atividade. 
Os rgos que a compem podem sentir a necessidade de estabelecer as regras que acaso no se encontre no tratado constitutivo ou que por qualquer razo permaneam 
imprecisas. Trata-se, por exemplo, de prever o quorum de votao, a possibilidade de outorgar o estatuto de observador a outro Estado ou grupo ou de indicar as medidas 
relativas ao reconhecimento dos plenos poderes dos representantes dos Estados. A competncia normativa interna revela-se no poder de adotar decises em matria financeira, 
elaborao do oramento, e na criao das normas que disciplinam o funcionamento dos rgos da instituio. Ela  exercida por meio de regulamentos internos, instrues 
ou recomendaes interorgnicas. Os regulamentos internos estabelecem as normas de funcionamento de cada rgo das organizaes internacionais.  usual determinar 
o tratado constitutivo que as organizaes tero o poder de auto-organizar-se, cabendo-lhes regular as suas atividades. O art. 30, nmero 1 do Estatuto do TLJ, estabelece 
que: "A Corte formular um regulamento mediante o qual determinar a maneira de exercer as suas funes." As instrues, por sua vez, so atos obrigatrios que vinculam 
certos rgos em virtude da posio de subordinao que os caracteriza. Nos termos do art. 60 da carta da ONU as instrues emanadas da Assemblia Geral tm carter 
vinculante para o Conselho Econmico e Social. J as recomendaes so exortaes dirigidas por um rgo a outro da mesma organizao, sem qualquer fora obrigatria. 
O art. 10 da Carta das Naes Unidas prev a possibilidade de a Assemblia Geral fazer recomendaes ao Conselho de Segurana sobre assuntos ou questes de sua competncia. 
Em certas hipteses, a prtica de alguns atos depende da proposta feita por outro rgo. A indicao do secretrio-geral das Naes Unidas  feita pela Assemblia 
Geral por recomendao do Conselho de Segurana.

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15.4  A Competncia Normativa Externa das Organizaes Internacionais A competncia normativa externa das organizaes internacionais consiste na atividade destinada 
a impor direitos e obrigaes aos Estados-membros e, em situaes limitadas, aos Estados no-membros. Os atos pelos quais ela se expressa so conhecidos sob a denominao 
de resolues, recomendaes e atos preparatrios de tratados e outros instrumentos internacionais. A terminologia empregada  bastante imprecisa, exigindo, por 
isso, a anlise casustica dos atos em causa para que se possa indicar a extenso dos seus efeitos. A jurisprudncia internacional tem, nesse sentido, papel decisivo 
na ampliao do grau de certeza nessa matria. Em 21 de junho de 1971, a Corte Internacional de Justia pronunciou-se sobre o alcance da Resoluo 276 do Conselho 
de Segurana referente  presena sul-africana na Nambia. Na oportunidade, a Corte decidiu que o art. 24 da Carta da ONU conferiu ao Conselho de Segurana competncia 
para adotar referida medida, concluindo que somente a anlise minuciosa permite saber se as resolues do Conselho de Segurana tm carter obrigatrio ou se devem 
ser consideradas como simples recomendaes. Segundo o parecer da Corte a Resoluo 276  obrigatria para todos os membros das Naes Unidas. Mas a declarao de 
ilegalidade da presena sul-africana na Nambia, objeto da mencionada resoluo,  oponvel a todos os Estados, inclusive os que no fazem parte da ONU. Nem por 
isso se deve considerar que todas as decises da ONU vinculam indistintamente a comunidade internacional. As decises da ONU somente obrigam os Estados que dela 
fazem parte quando se trata da manuteno da paz e da segurana no plano internacional. Dada a indivisibilidade da paz e o carter coletivo da segurana no plano 
internacional, o fato de pertencer ou no aos quadros da ONU  irrelevante em matrias que dizem respeito  sobrevivncia de toda a humanidade. A interpretao do 
alcance jurdico de qualquer resoluo ou recomendao dever fundar-se na anlise do texto e contexto que marcou o seu aparecimento, condies de elaborao, trabalhos 
preparatrios, prticas ulteriores dos Estados e mecanismos de controle. Apesar da impreciso terminolgica, a Carta das Naes Unidas estabelece que as decises 
do Conselho de Segurana tero valor obrigatrio quando:

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1 - restiturem direitos e privilgios de um dos membros das Naes Unidas que haja sido suspenso; 2 - adotarem decises destinadas  manuteno da paz e ao seu 
restabelecimento segundo os arts. 30 e 48; 3 - impuserem medidas para executar os julgados do TIJ (art. 94, nmero 2). A Assemblia Geral pode tomar decises de 
carter obrigatrio quando se tratar da admisso de novo membro e nos casos de suspenso ou excluso de qualquer Estado. As recomendaes no tm, via de regra fora 
vinculante no plano internacional. Mas o tratado constitutivo das organizaes internacionais pode impor aos Estados-membros algumas obrigaes, geralmente de natureza 
procedimental em relao s recomendaes que lhes so dirigidas.  possvel prever que os Estados-membros submetero as recomendaes ou convenes s autoridades 
competentes a partir do encerramento da conferncia na qual foram aprovadas. A recomendao ser, tambm, obrigatria nas situaes em que o Estado se compromete 
unilateral ou convencionalmente a cumpri-la. A competncia normativa externa tem significado particular na preparao de tratados e outros instrumentos internacionais. 
Cuida-se, nesse caso, da convocao de uma conferncia internacional especial sobre determinada matria ou da adoo direta do tratado pela organizao internacional. 
Como exemplo da primeira hiptese podem ser lembradas a Conferncia das Naes Unidas que elaborou a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 e 
as Conferncias de Viena sobre Relaes Diplomticas, 1961, e sobre Direito dos Tratados, 1968, 1969.

15.5  As Resolues Emanadas pelas Organizaes Internacionais

As resolues emanadas pelas organizaes internacionais cumprem duas funes importantes na elaborao do direito internacional. Elas contribuem, em primeiro lugar, 
para acelerar o processo de criao das normas costumeiras. Cada vez mais o costume surge como o produto da ao coletiva dos Estados no interior das organizaes 
internacionais.

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A emergncia do costume  extraordinariamente facilitada pela existncia de resolues e recomendaes que indicam a tomada de posio da organizao internacional 
sobre alguma matria considerada importante. Como se no bastasse  mais fcil de provar a ocorrncia do costume  proporo que se amplia o grau de visibilidade 
da prtica dos Estados na esfera internacional. A origem da noo de zona econmica exclusiva segundo a qual os Estados costeiros disporiam de uma extenso de espao 
martimo de 200 milhas ao largo da costa remonta ao incio dos anos 70, aps a adoo de resolues nesse sentido por organizaes internacionais africanas e latino-americanas. 
A partir de ento os Estados martimos introduziram nos seus sistemas jurdicos internos o conceito de zona econmica exclusiva antes mesmo que a Conferncia das 
Naes Unidas sobre o Direito do Mar se pronunciasse a respeito. Como resultado, em pouco tempo a zona econmica exclusiva converteu-se em instituio costumeira 
de direito internacional. Em segundo lugar, as resolues internacionais tm o carter de verdadeiros programas de ao indicando a orientao futura do direito 
internacional sobre diversas questes. Elas buscam antecipar a regulamentao em determinadas reas em resposta  emergncia de novos valores na cena internacional. 
O princpio consistente na concesso de preferncias comerciais aos pases em vias de desenvolvimento foi um programa de ao antes de receber consagrao pelo direito 
positivo.

15.6  A criao da ONU

A ocorrncia de duas guerras mundiais com efeitos devastadores para muitas partes do globo explica a necessidade de alterar a natureza e o processo de governana 
do sistema internacional.A restrio ao uso da fora, a previso de meios pacficos para a soluo das controvrsias e o reconhecimento da interdependncia entre 
os Estados representavam aspiraes incontornveis delimitando o conjunto de problemas a ser enfrentado.A criao da ONU, em 1945, coroa o esforo de aprimoramento 
da regulao internacional com vistas a superar as debilidades que haviam impregnado a Liga das Naes. Instituda pela Conferncia de Paz que ps fim Primeira 
Guerra Mundial, em 28 de abril de 1919, a Liga visava garantir a paz e a segurana, alm de promover a cooperao

185

econmica, social e humanitria entre seus membros. O modelo que a inspirou foi o concerto europeu do sculo XIX, organizado em torno de conferncias regulares, 
e os ideais do presidente norteamericano Wodrow Wilson sobre a gesto do sistema internacional. A Liga consagrou mecanismos prprios para a soluo dos conflitos, 
assegurando ainda as condies para a manuteno do status quo.Ela mostrou-se, entretanto, incapaz de evitar a deflagrao da Segunda Guerra Mundial. Nos anos 30, 
conturbados por crises sucessivas, as fraquezas da Sociedade das Naes (SDN) j se haviam tornado patentes. O ressurgimento do nacionalismo, o fracasso dos esquemas 
de proteo s minorias, a excessiva burocratizao, a ineficincia do sistema punitivo e a paralisia decisria, dada a exigncia de consenso para a tomada de decises, 
retratam as fragilidades de uma entidade balcanizada, que trai os propsitos que lhe deram origem. A Carta da ONU, no af de eliminar as incongruncias e imperfeies 
da Liga, engendrou um novo modelo regulatrio, fundado na soberania estatal, na restrio ao uso da fora, na soluo pacfica dos litgios e no respeito aos cidados 
que vivem no interior das fronteiras nacionais.O direito internacional, instrumento do modelo regulatrio adotado, inicia um perodo de grandes mudanas que iro 
culminar nas transformaes desencadeadas pelo advento da globalizao. As conseqncias destas transformaes atingiram os sujeitos e o escopo do direito internacional. 
O positivismo do sculo XIX considerava os Estados os nicos sujeitos do direito internacional. Vrios documentos internacionais, porm, reconhecem ao indivduo, 
desde 1945, a qualidade de sujeito do direito internacional.Os mais notveis so os estatutos dos Tribunais de Nurembergue e de Tquio, a Declarao Universal dos 
Direitos do Homem, de 1948, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 e a Conveno Europia dos Direitos 
Humanos de 1950.Concomitantemente, a condio de sujeito de direito internacional estende-se s organizaes internacionais e, em medida limitada, pode ser estendida 
s organizaes no-governamentais e s empresas transnacionais.Enquanto Wilfred Jenks vislumbra, neste processo, a emergncia de um direito comum da espcie humana, 
Philip Jessup pe em relevo a transio do direito internacional para o direito transnacional, que disciplina todas as aes e eventos que transcendem as fronteiras, 
incluindo o comportamento dos Estados, dos indivduos e das organizaes internacionais. O escopo do direito internacional, de maneira similar, tende tambm a se 
modificar. Ao longo dos sculos o direito internacional cuidou, primordialmente, das questes polticas e

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estratgicas. A partir da Segunda Guerra Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e ambientais ingressaram na pauta das discusses diplomticas, constituindo 
aspecto central de toda regulao. A especializao temtica impeliu a diferenciao funcional, comprovada por organismos que atuam em reas especficas: o Fundo 
Monetrio Internacional (FMI), o Banco Mundial, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas - Ecosoc, a Organizao Mundial do Comrcio, no plano econmico, 
a Organizao Mundial da Sade, a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura - FAO, a Unio Internacional de Telecomunicaes e a Organizao 
Internacional da Aviao Civil, no campo social, e a Organizao das Naes Unidas para a Proteo do Meio Ambiente - Unep, em matria ambiental. Essa mudana  
descrita ora como a passagem do direito internacional de liberdade para o direito internacional do bem-estar, ora como a substituio do direito internacional de 
coexistncia pelo direito internacional de cooperao.De qualquer modo, a nota dominante, em ambas as hipteses,  ressaltar o efeito que a formao de novos Estados, 
a interveno governamental na economia e o aparecimento de temas inditos tiveram para o direito internacional, cuja elaborao era monopolizada por pequeno nmero 
de naes europias voltadas exclusivamente para a defesa dos seus interesses. O processo de governana internacional posto em prtica pela Carta das Naes Unidas 
apresenta as seguintes caractersticas: 1. A comunidade internacional compe-se de Estados soberanos unidos por denso sistema de relaes institucionalizadas. Os 
indivduos e coletividades so considerados sujeitos de direito internacional, mesmo que desempenhando papis limitados; 2. As pessoas oprimidas por potncias coloniais, 
regimes racistas e governos estrangeiros tm direito de exprimir livremente os seus interesses. 3. Alastra-se a aceitao de standards e valores que se opem ao 
princpio da efetividade do poder. 4. O direito internacional  renovado por novos procedimentos, regras e instituies. 5. Princpios jurdicos inovadores orientam 
os membros da comunidade internacional permitindo o estabelecimento de direitos anteriormente inexistentes. Ateno especial  concedida ao tema dos direitos humanos, 
razo pela qual proliferam regras que compelem os Estados a respeitar direitos fundamentais.

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6. A preservao da paz, a promoo dos direitos humanos e a busca da justia social so prioridades da coletividade de Estados. 7. As desigualdades interindividuais 
e interestatais do origem  proposio de novas formas de governana da apropriao e distribuio dos recursos naturais e dos territrios. Os fundadores da ONU 
revelaram sabedoria e realismo ao enquadr-la na estrutura do sistema internacional do segundo ps-guerra. Ela  uma organizao intergovernamental, composta por 
Estados independentes, que pretendem realizar certos fins, dos quais os mais importantes so a preservao da paz e da segurana. As diferenas de poder manifestam-se 
na estrutura institucional da ONU: a igualdade entre os Estados na Assemblia Geral contrasta com a desigualdade nas deliberaes do Conselho de Segurana, pois 
os membros permanentes gozam do direito de veto e tm responsabilidade ampliada na manuteno da ordem e da estabilidade.Com isso tentava-se impedir tanto o esvaziamento 
da instituio com a retirada das potncias que discordassem das decises tomadas, quanto a paralisia decisria, que havia ferido mortalmente a SDN quando da imposio 
de sanes aos Estados infratores.O conceito de segurana coletiva, alicerce do sistema, ganha, assim, maior probabilidade de aplicao concreta. A ONU , na verdade, 
a expresso das limitaes e potencialidades da sociedade internacional das ltimas dcadas. O papel que exerce no  fcil de ser corretamente avaliado. As organizaes 
internacionais podem exercer mltiplos papis conforme a diversidade das tarefas a que se dedicam. Os insucessos em um setor ocultam, muitas vezes, os avanos ocorridos 
em outros.A incapacidade da Liga das Naes em manter a paz e a segurana no perodo entre guerras freqentemente obscurece os progressos que patrocinou no mbito 
das relaes de trabalho. No  incomum, tambm, que o papel previsto na Carta constitutiva da organizao no coincida com aquele por ela realmente exercido. Muitos 
conflitos que ameaaram a paz mundial durante a Guerra Fria, envolvendo os EUA e a URSS, Israel e os pases rabes, os Estados da Europa ocidental e as naes do 
Leste Europeu, alm dos contenciosos fronteirios protagonizados pela Repblica Popular da China, foram tratados sem a interveno da ONU, embora muitas vezes com 
o concurso dela. Em outras situaes, porm, cujo significado poltico

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era muito menor, a ONU teve papel relevante, como aconteceu nos conflitos do subcontinente indiano e no tratamento dispensado  frica do Sul e  Rodsia. Com o 
desaparecimento do mundo bipolar abriu-se nova perspectiva para a ao da ONU. A cooperao entre as grandes potncias, imprescindvel para garantir a paz e a estabilidade, 
foi bem sucedida por ocasio da Guerra do Golfo, mas no se repetiu quando algum interesse dos membros efetivos do Conselho de Segurana poderia ser afetado. Uma 
das funes mais significativas da ONU tem sido estabelecer as regras e formular os princpios que devem informar a ordem internacional. Esta tarefa  decisiva para 
facilitar a comunicao, o desenvolvimento e a consolidao de valores compartilhados na sociedade internacional. A Carta da ONU, que caminha no sentido da constitucionalizao 
das relaes internacionais, contm regras primrias, que regulam os comportamentos e traam o domnio do lcito e do ilcito, e regras secundrias, que viabilizam 
a mudana ao introduzir procedimentos para a criao de outras normas.Sem ser uma Constituio completa e minuciosa, dotada de prescries para todos os problemas, 
ela  um verdadeiro contrato social internacional, dinmico e aberto, que combina o desejo de estabilidade com a necessidade de mudana. A ONU contribui, ademais, 
para estabelecer a agenda internacional, estimulando e mesmo condicionando a proposio de novas demandas.As lutas em prol dos direitos humanos em muitos lugares 
revelam, em larga medida, empenho da ONU nesse setor.Os tratados celebrados sob os auspcios das Naes Unidas, nessa matria, incentivaram a formao de movimentos 
de proteo dos direitos humanos, que elevam a presso internacional sobre os governos. A Carta da ONU codificou grande nmero de princpios, entre os quais importa 
mencionar a igualdade soberana, a integridade territorial, a independncia dos Estados, a autodeterminao, a no-interveno nos assuntos internos, exceto nas hipteses 
previstas no Captulo VII, a soluo pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa ou do uso da fora, o cumprimento, de boa-f, das obrigaes internacionais, 
a cooperao internacional e a promoo dos direitos humanos.A experincia demonstra no apenas a aplicao desigual dos princpios em situaes anlogas, mas tambm 
a tentativa de aplicar os mesmos princpios a situaes diferentes. Pertence  natureza das organizaes universais desenvolver e aplicar princpios comuns, porm 
a tendncia de universalizao  continuamente confrontada com a diversidade de percepes sobre os problemas a resolver.Os pases desenvolvidos e em desenvolvimento

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no raro divergem sobre os limites de emisso de dixido de carbono na atmosfera, ao passo que os Estados seculares e teocrticos discordam acerca da adoo de medidas 
para implementar o controle demogrfico ou os direitos da mulher.A ONU previu excees que permitem a aplicao dos princpios gerais aos pases em desenvolvimento. 
As Naes Unidas tm tido dificuldade em enunciar princpios eficazes para enfrentar a diviso bsica da vida internacional dos nossos dias: aquela que separa as 
sociedades afluentes do Norte das sociedades pobres do Sul.Atenta para o fato de que a paz e o desenvolvimento esto indissoluvelmente ligados, a Carta da ONU ps 
grande nfase na obteno do progresso econmico e social. Na dcada de 1970 a Assemblia Geral, dominada pelos Estados recmindependentes, foi palco privilegiado 
das discusses em torno da nova ordem econmica internacional.O Conselho de Segurana voltou a ocupar-se, nos anos 90, aps grande perodo de silncio, da conexo 
entre paz e desenvolvimento, sem alcanar resultados prticos substanciais. O debate sobre desenvolvimento e proteo do meio ambiente salientou a defesa do desenvolvimento 
sustentvel, sem que houvesse comprometimento efetivo com as metas acordadas nos documentos internacionais.Se for verdade que a cooperao internacional  ainda 
insatisfatria neste terreno,  inegvel que a ao da ONU concorreu para melhorar a compreenso geral do problema.A ONU tem tambm a funo de conferir legitimidade 
a doutrinas, idias, organizaes no-governamentais e aos Estados desejosos de ingressar na comunidade internacional.O repdio ao colonialismo e a reivindicao 
de que os fundos marinhos e o espao exterior sejam considerados patrimnios comuns da humanidade receberam formidvel impulso graas ao endosso das Naes Unidas. 
A ONU forneceu um espao poltico para as organizaes no-governamentais, especialmente no campo dos direitos humanos e da proteo do meio ambiente. Ela tem sido 
um foro no qual os grupos no-estatais articulam demandas e perseguem interesses.Ao admitir um Estado, ela reconhece a sua existncia e o aceita como membro pleno 
da comunidade internacional.Desde os anos 80, a ONU vem monitorando a realizao de eleies livres em diversos pases independentes, como a Nicargua, Haiti, El 
Salvador, Angola, Camboja e Moambique.A presena de observadores internacionais  indcio de legitimidade do processo eleitoral nesses pases.

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A ONU contabiliza resultados positivos no aumento da conscientizao sobre nmero aprecivel de questes, que vo da discriminao racial  prtica de tortura, do 
analfabetismo  erradicao da pobreza, dos fluxos de refugiados  preservao da herana cultural. A ordem internacional delineada na Carta das Naes Unidas  
 guardadas as devidas propores , continuao da ordem internacional de Westfalia.Mas a incluso dos direitos humanos entre os fins da ONU de certa forma subverte 
o princpio de organizao das relaes internacionais vigente desde a Paz de Westfalia, ou seja, o princpio de que a sociedade internacional  uma sociedade de 
Estados. Com a internacionalizao dos direitos humanos, os direitos dos indivduos esto acima dos direitos dos Estados e independem do status de cidado de um 
Estado particular. A conseqncia deste fato  a ameaa  posio do Estado soberano, que desfruta do direito de comandar e de exigir obedincia dos cidados e, 
como no poderia deixar de ser, da prpria sociedade de Estados. ntido o confronto entre dois princpios opostos de organizao das relaes internacionais: o 
princpio da sociedade de Estados e o princpio alternativo da comunidade cosmopolita. Cabe ao futuro determinar qual deles ir prevalecer.

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 16  DIREITO DA INTEGRAO: NOES GERAIS MERCOSUL E UNIO EUROPIA (GNESE) ESTRUTURA INSTITUCIONAL. SOLUO DE CONTROVRSIAS

16.1. Introduo

O regionalismo renasceu em todos os continentes, na segunda metade do sculo XX, diretamente vinculado aos acontecimentos que deram forma  poltica mundial nesse 
perodo. A descolonizao da frica e da sia, verificada nas dcadas de 50 e 60, estimulou o regionalismo entre as naes recm-independentes. Estreitou-se a cooperao 
entre os novos Estados que buscavam integrar-se  realidade internacional, cooperao que, nos anos subseqentes, viria a concretizar-se em iniciativas marcadas 
pela durabilidade e permanncia, para a qual muito contribuiu o paciente trabalho de edificao institucional18. A ruptura do equilbrio bipolar, produto da Guerra 
Fria, levou  reordenao das relaes internacionais, antes polarizadas nos Estados Unidos e na Unio Sovitica. A disputa pela hegemonia da qual esses pases participavam 
organizava a poltica mundial a partir de dois plos antagnicos, que tinham vises distintas sobre o Estado, a sociedade e a natureza do sistema internacional. 
A queda do muro de Berlim e a desintegrao da Unio Sovitica fizeram ruir o principal pilar que estruturou as relaes internacionais por mais de meio sculo. 
Complementa esse quadro o desejo sentido pelos governos, em maior ou menor grau, de reduzir o impacto da instabilidade e ampliar a obteno dos benefcios que o 
mercado globalizado possibilita. O regionalismo, ora se apia em acordos formais, concebidos para diluir animosidades entre Estados que protagonizaram conflitos 
devastadores, ora  o efeito direto da crescente circulao de pessoas, da intensificao dos fluxos comerciais e do aumento dos investimentos
PANEBIANCO, Massimo. L'organizzazione internazionale regionale. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; FONSECA, Jos Roberto Franco da (Org.). O direito internacional no terceiro 
milnio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel. So Paulo: LTr, 1998. p.194-213.
18

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privados em pases vizinhos. A integrao europia exemplifica a primeira situao, enquanto a integrao entre os Estados Unidos e o Mxico, tecida de forma quase 
natural antes mesmo que o NAFTA viesse a ser celebrado, ilustra a segunda. No caso europeu o regionalismo dissipou a desconfiana, impediu a deflagrao de novas 
guerras no interior da Europa, favoreceu o aparecimento de rgos polticos de carter supra-nacional, determinou a formao do mercado comum e da unio econmica 
e monetria. Na Amrica do Norte, por sua vez, indivduos e empresas imprimiram vigor  interdependncia a despeito dos limites representados pelas fronteiras nacionais. 
A redefinio do espao econmico, assim realizada, que inclui a presena do Canad, est na origem dos acordos de integrao comercial que formalizaram a cooperao 
j iniciada. Nos dias atuais, a diversidade marca as experincias de integrao regional: formas institucionais distintas engendram a cooperao tendo em vista os 
objetivos a atingir. A coordenao de esforos em escala mais ampla decorre de razes polticas e imperativos econmicos que estabelecem o ritmo da colaborao interestatal. 
O regionalismo econmico visa, principalmente, a dilatar a dimenso do mercado, gerar economia de escala e diminuir custos, alm de melhorar a insero internacional 
dos pases19. O regionalismo poltico dedica-se aos temas relacionados  segurana nacional,  institucionalizao da confiana e  negociao de acordos que faam 
cessar a instabilidade e eliminem as fontes de conflito. No obstante esse fato, fica cada vez mais difcil separar com nitidez o regionalismo econmico do regionalismo 
poltico: a integrao econmica contribui para superar rivalidades latentes ou reais e a coordenao poltica cria condies para elevar o nvel de intercmbio 
regional. So, na realidade, duas faces da mesma moeda, que se implicam reciprocamente, de modo que o xito de uma das formas de regionalismo depende dos destinos 
da outra20. O regionalismo no limiar do sculo XXI exibe quatro caractersticas principais: 1. a reunio de pases desenvolvidos e em desenvolvimento; 2. a enorme 
discrepncia do nvel de institucionalizao: formas mais sofisticadas de institucionalizao convivem
SEITENFUS, Ricardo. Relaes internacionais. Barueri: Manole, 2004. p.193-194. Cf. ANDERSON, Kym; NORHEIM, Hege. History, geography and regional economic integration. 
In: ANDERSON, Kym; BLACKHURST, Richard (Org.). Regional integration and the global trading system. New York: Harvester Wheatsheaf, 1993. p.19-51. Cf. SRINIVASAN, 
T. N.; WHALLEY, John; WOOTON, Ian. Measuring the effects of regionalism on trade and welfare. In: ANDERSON, Kym; BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.52-79. Cf. 
PORTO, Manuel Carlos Lopes. Teoria da integrao e polticas comunitrias. Coimbra: Almedina, 1997. p.205-263. 20 MANSFIELD, Edward. Effects of international politics 
on regionalism in international trade. In: ANDERSON, Kym; BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.207-208.
19

194

com iniciativas regionais que deliberadamente evitam as estruturas burocrticas das organizaes internacionais; 3. a multidimensionalidade, que abrange o regionalismo 
poltico e o regionalismo econmico; 4. o fortalecimento da identidade regional e do sentimento de que o indivduo pertence a uma comunidade mais ampla21. No sentido 
empregado pela literatura especializada, o regionalismo serve tanto para descrever os vnculos de interdependncia entre as naes geograficamente prximas (funo 
descritiva), quanto para prescrever a forma de organizao das relaes internacionais (funo prescritiva). A contigidade geogrfica  condio necessria, mas 
no suficiente, para explicar o regionalismo. As regies, assim como as naes, so socialmente construdas e privilegiam certos aspectos da realidade; so comunidades 
imaginadas que refletem mapas mentais previamente elaborados. A conscincia regional , sob esse aspecto, fruto da histria, da religio e da cultura. Andrew Hurrel, 
com grande argcia, captou esse fato ao declarar que as regies costumam ser definidas em contraposio a um outro externo, que pode ser visto como ameaa poltica 
(o nacionalismo latino-americano definido em contraposio  hegemonia norteamericana), ou um desafio cultural proveniente do exterior (a longa tradio pela qual 
se definiu a Europa em contraposio ao mundo no-europeu, principalmente o mundo islmico)22. A integrao econmica, expresso viva do novo regionalismo, exprime-se 
na variada tipologia dos acordos regionais de comrcio. O processo de integrao entre as economias passa, normalmente, por quatro etapas. Inicia-se com a rea de 
livre comrcio e termina com a unio monetria. O nvel de complexidade determina as vrias fases da integrao. Na rea de livre comrcio, o estgio mais simples 
do processo de integrao, as barreiras tarifrias e notarifrias so abolidas. Na unio aduaneira a adoo da tarifa externa comum uniformiza o tratamento dispensado 
aos pases que dela no fazem parte. No mercado comum os fatores de produo circulam livremente. Na unio monetria a integrao atinge o apogeu com a criao de 
uma moeda nica e de um banco central para gerir a poltica monetria. A rigidez dessa classificao , s vezes, subvertida por esquemas que renem elementos pertencentes 
a estgios distintos de integrao, como ocorreu com o projeto de criao da rea de Livre Comrcio das Amricas. O aprofundamento da institucionalizao no , 
contudo, garantia de eficcia e no h indicao segura de que toda integrao deva repetir o exemplo europeu.
21 HURRELL, Andrew. O ressurgimento do regionalismo na poltica mundial. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, v.17, n.1, p.25 et seq., jan./jun. 1995. 22 Ibid., 
p.27-28.

195

Globalizao e regionalismo so, em princpio, processos complementares, no obstante apresentem lgicas prprias e atores diferentes. Fenmeno social complexo e 
contraditrio, que alonga as relaes sociais ao redor do mundo, a globalizao tem aspectos polticos e culturais inegveis, apesar da predominncia atribuda  
dimenso econmica. O aparecimento de temas que se reportam  indivisibilidade do globo e o novo cosmopolitismo, presente nos grupos de interesse que se ramificam 
em escala transnacional, so indcios reveladores de que a sociedade civil se estrutura agora sem os limites impostos pelas fronteiras nacionais. A globalizao 
econmica expande-se pela ao das empresas multinacionais, que convertem o mundo em teatro nico para as relaes de troca. J a formao de acordos regionais de 
comrcio funda-se no comportamento dos Estados que concordam em restringir parte da liberdade de ao que possuem em troca da possibilidade de influir nas atitudes 
de outros governos e participar da gesto de problemas comuns. A globalizao econmica propicia a formao de acordos regionais de comrcio como meio de ampliar 
os benefcios da interpenetrao dos mercados e atenuar o impacto da competio externa. Globalizao e regionalismo econmico vinculam-se, ainda, em outros importantes 
aspectos. A interdependncia que a globalizao promove originou o sistema multilateral de comrcio, corporificado em um sistema de regras que determina as condutas 
lcitas e o modo de resoluo dos conflitos. Os acordos regionais de comrcio devem ser compatveis com as regras multilaterais administradas pela OMC. A finalidade 
 impedir o desvio de comrcio com a elevao das tarifas acima dos nveis anteriormente praticados. Por outro lado, o regionalismo aberto auxilia a dinamizar a 
economia global. A criao de acordos regionais de comrcio modifica o relacionamento econmico com os pases que no pertencem ao bloco. A eliminao das barreiras 
comerciais eleva substancialmente os fluxos econmicos no interior da regio, podendo acarretar dificuldades para as exportaes efetuadas pelos demais pases. A 
integrao econmica transforma assuntos domsticos em temas de interesse regional. A necessidade de harmonizar as regras em diversos setores limita a liberdade 
que as autoridades nacionais desfrutavam em matria comercial. A elaborao de normas comuns gera, freqentemente, dificuldades de legitimao do sistema de poder. 
Os segmentos afetados com as medidas que repercutem no emprego ou que redundam em perda de mercado opem-se vigorosamente  integrao pretendida. No momento em 
que a regio passa a ser o eixo em torno do qual inmeras questes so decididas, os governos nacionais perdem autonomia reduzindo-se a dimenso do espao regulatrio 
interno. A internacionalizao da agenda

196

domstica evidencia a porosidade existente entre o interno e o externo, que transparece nas conexes transfronteirias dos movimentos sociais e na articulao temtica 
que os vinculam. A cena poltica  recortada por plos de poder com capacidade de mobilizao, estrutura burocrtica e perfil institucional distintos que interagem 
continuamente, formando um espao social complexo e altamente movedio.

16.2. Os primrdios da Integrao na Amrica do Sul: A Experincia da ALALC e da ALADI

As tentativas de integrao econmica na Amrica Latina remontam ao final dos anos 50, quando os estudos da Cepal indicavam a diminuio do intercmbio comercial 
entre os pases da regio. A integrao econmica foi ento recomendada como meio capaz de permitir a formao de mercados mais abrangentes e dinmicos, que facilitariam 
o processo de substituio das importaes. Sob esta tica, 11 pases celebraram, em 18 de fevereiro de 1960, com base em um projeto elaborado por tcnicos da Cepal, 
o Tratado de Montevidu, que criou a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC), cuja sede funcionou na capital do Uruguai. O objetivo era instituir uma 
zona de livre comrcio, no prazo de 12 anos, que ampliaria as trocas econmicas incentivando o desenvolvimento industrial. Desde o incio, o governo norteamericano 
condenou a criao da ALALC, salientando que o comrcio no continente deveria apoiar-se nos esquemas bilaterais23. Apesar de no alcanar o resultado almejado, a 
criao de uma zona de livre comrcio, a ALALC teve mritos incontestveis. Em 1977, o volume do comrcio regional atingiu 14,1%, o dobro em relao  taxa registrada 
em 1962 24. Na primeira fase de sua existncia, de 1960 a 1969, ocorreu a maior parte das 12.000 concesses outorgadas em Listas Nacionais. J na segunda fase, que 
cobre o perodo de 1970 a 1980, faltou o empenho efetivo dos governos com vistas a aumentar o nmero das concesses
23 24

SOARES, Guido. A Compatibilizao da ALADI e do MERCOSUL com o GATT. BILA, n.16, abril de 1995, p. 24. Dados da CEPAL, apud BARRIA, Fernando Morales. ALADI Comentrios 
Preliminares al Tratado de Montevidu de 1980. Santiago: Editora jurdica de Chile, 1981, p. 16.

197

obtidas. Para eliminar o risco de extino iminente foi firmado, em 1972, um protocolo prorrogando o perodo de transio previsto pelo Tratado de Montevidu at 
31 de dezembro de 1980. Fiel ao esprito integracionista, a Bolvia, o Chile, a Colmbia, o Equador e o Peru concluram, em 1969, o Tratado de Cartagena, que originou 
o Pacto Andino. A Venezuela aderiu ao Tratado de Cartagena em 1973, trs anos antes da retirada do Chile, verificada em 1976. Com o propsito de corrigir as imperfeies 
da ALALC e aprofundar o nvel de integrao econmica, os 11 Estados-partes deliberaram criar a Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI), prevista no segundo 
Tratado de Montevidu, celebrado em 12 de agosto de 1980. No se pretendia, agora, fixar prazos rigorosos para a constituio da rea de livre comrcio. Acreditava-se 
que o estabelecimento de uma rea de preferncias desembocaria, inevitavelmente, na formao de um mercado comum latino-americano. A rea de preferncias compe-se 
de trs mecanismos: a Preferncia Aduaneira Zonal, os Acordos de Alcance Regional e os Acordos de Alcance Parcial25. Enquanto os Acordos de Alcance Regional visavam 
suprimir as medidas administrativas que restringiam o comrcio, os Acordos de Alcance Parcial (AAP) objetivavam estimular a integrao removendo os demais obstculos 
que impediam os fluxos comerciais. Os Acordos de Alcance Parcial contavam com a participao somente de alguns Estados havendo a expectativa de que, com o decurso 
do tempo, os benefcios auferidos viessem a suscitar o interesse dos demais. Entre os mais importantes esto os Acordos de Complementao Econmica, os Acordos Agropecurios 
e os Acordos de Promoo do Comrcio.

16.3. Fatores que Propiciaram a Constituio do Mercosul

As discusses sobre o Mercosul enfatizam a relevncia econmica da criao do Mercado Comum para os pases da regio: a modernizao interna, com destaque para a 
complementaridade entre as cadeias produtivas, e a insero competitiva no comrcio internacional. Deu-se, porm, pouca ateno aos aspectos polticos que contriburam 
para

25

BAPTISTA, Luis Olavo. O Mercosul suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTR, 1998.

198

viabilizar o processo de integrao. Na verdade, pode-se mesmo dizer que a existncia de prrequisitos polticos est na origem da integrao ora em curso. No campo 
poltico, os aspectos cruciais, que permitiram a existncia de condies favorveis para a criao do Mercosul, foram as mudanas do carter das relaes entre Brasil 
e Argentina e o estabelecimento da democracia em ambos os pases26. At o final dos anos 70, as relaes Brasil-Argentina foram marcadas por disputas hegemnicas 
e hostilidades latentes, que criavam situaes de competio e conflito.
A corrida armamentista entre os dois pases j se esboava quando os dois governos recusaram qualquer comprometimento formal com a no-proliferao de armas nucleares 
na regio. Mais tarde, j no incio da dcada de 1970, as tentativas de domnio da energia nuclear e das tcnicas de enriquecimento do urnio, promovidas por ambos 
os pases, comearam a delinear um quadro cuja continuidade poderia acarretar riscos para a estabilidade continental. O Acordo de Cooperao Nuclear de 1980 e os 
acordos que se lhe seguiram realaram a utilizao da energia nuclear para fins pacficos, inaugurou-se, com isso, a fase de construo da confiana mtua no plano 
estratgico-militar. Os acordos de cooperao no campo nuclear so, na verdade, subproduto da cooperao mais ampla que se verificou a partir da celebrao do Acordo 
sobre o Aproveitamento dos Recursos Hdricos do Rio Paran, em 1979.

A transio dos governos autoritrios para os regimes democrticos foi, na realidade, o marco que tornou possvel a transformao das relaes de conflito em relaes 
de cooperao entre Brasil e Argentina. A cooperao intergovernamental tem lugar quando as aes, empreendidas por determinado governo, so consideradas pelos outros 
Estados de modo a facilitar a realizao dos objetivos de todos, j que resultam de um processo de coordenao poltica. A cooperao, diversamente da harmonia, 
pressupe a existncia do conflito, e envolve esforos para super-lo. Neste sentido, a cooperao ocorre quando os protagonistas esto em situao real ou potencial 
de conflito, e no de harmonia. Esta  a razo que motiva a coordenao poltica na esfera internacional, com o fim de evitar a continuidade indefinida do conflito.

26

ALBUQUERQUE, J.A. Guilhon. Mercosul: Integrao Regional ps-Guerra Fria. Poltica Internacional, I(2), Set/Out/ Nov de 1992.

199

A passagem do conflito para a cooperao, expressa em 1985 na assinatura da Ata do Iguau, no Programa de Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina, de 
1986 e no Tratado Bilateral de Integrao e Cooperao Econmica de 1988, tem o seu ponto culminante na celebrao do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991. 
A criao do Mercosul no pode ser imaginada fora dos marcos jurdicos e polticos surgidos com a redemocratizao dos pases latino-americanos. A complexidade da 
criao de um Mercado Comum entre economias com caractersticas diversas exige negociao contnua e capacidade de dilogo. A discusso em torno da institucionalidade 
e da elaborao dos macromodelos jurdicos do Mercosul no se pode restringir s esferas governamentais. O Mercosul somente poder ser completamente efetivado no 
momento em que houver um mnimo de comprometimento social com as metas governamentais assumidas previamente. Este fato  incompatvel com a lgica de limitao e 
excluso da participao social que domina os governos autoritrios. Da mesma forma que a redemocratizao dos pases-membros do Tratado de Assuno criou as condies 
necessrias de cooperao regional, o retrocesso democrtico  o maior risco para o processo de integrao. Diante da formao de blocos econmicos, que caracteriza 
a economia internacional a partir do incio da dcada de 1990, o Mercosul representou oesforo para elevar o grau de competitividade da regio no comrcio mundial. 
A adoo de polticas comerciais comuns contribui para fortalecer as posies defendidas pelo bloco nos foros internacionais de negociao. Aumenta, em conseqncia, 
a possibilidade de obteno de maiores vantagens comerciais, como sucede em matria de produtos agrcolas. Paralelamente, o crescimento dos fluxos comerciais no 
interior do bloco  importante fator de modernizao econmica. As economias nacionais sofrem maior influncia da competio, o que favorece o aprimoramento da qualidade 
dos produtos e servios existentes no mercado de consumo. O Mercosul , apesar disso, uma forma de regionalismo aberto, que no se apia em discriminaes impostas 
a outros mercados. Insere-se, nesta perspectiva, no esprito que orientou o GATT e que agora norteia a atuao da Organizao Mundial do Comrcio.

200

Finalmente, a criao do Mercosul foi extraordinariamente facilitada pelo substrato cultural comum compartilhado pelos quatro pases que o compem. A proximidade 
lingstica e a existncia de culturas que se entrelaam auxiliaram o entendimento e viabilizaram o dilogo no plano regional. O Mercosul busca, atualmente, expandir-se 
e incorporar outros pases sul-americanos. A Venezuela celebrou o Protocolo de Adeso ao Bloco em 2006; o Chile, o Peru, a Bolvia, a Colmbia e o Equador so membros 
associados enquanto o Mxico desfruta da condio de observador.

16.4. Caractersticas gerais do Mercosul

Os art.s iniciais do Tratado de Assuno delinearam o modelo de mercado comum pretendido por seus autores. Diversamente do que sucedeu na Europa, onde o Tratado 
de Roma disciplinou, pormenorizadamente, as finalidades do mercado comum a ser criado, no Mercosul preponderou maior grau de indeterminao quanto ao resultado final 
do processo de integrao. Na realidade, pode-se concluir que o fim colimado pelo Tratado de Assuno, como transparece da leitura do art. 1, foi instituir uma 
unio aduaneira, caracterizada pela completa eliminao de barreiras alfandegrias e no-alfandegrias entre os pases-membros e por uma poltica comercial comum 
em relao a outros mercados. Este fato, certamente, influenciou a elaborao do perfil institucional do Mercosul. As instituies surgidas basearam-se na cooperao 
intergovernamental e no consenso como critrio primordial para a tomada de decises. O Tratado de Assuno regulou as instituies que deveriam vigorar na fase provisria 
de existncia do Mercosul, que se estendeu at 31 de dezembro de 1994. Com o Protocolo de Ouro Preto as instituies do Mercosul ganharam maior estabilidade, assumindo 
funes anteriormente desconhecidas. Sem romper com o seu padro original, as novas instituies registraram considervel aprimoramento ao mesmo tempo em que se 
verificou a mudana da sua natureza jurdica. A alterao mais significativa neste terreno consistiu na atribuio de personalidade jurdica ao Mercosul. O art. 
34 do Protocolo de Ouro Preto disps que o Mercosul ter personalidade jurdica de Direito Internacional. O Mercosul poder, no uso de suas atribuies,

201

praticar todos os atos necessrios  realizao de seus objetivos, adquirir ou alienar bens mveis e imveis, comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias 
(art. 35). J o art. 36 menciona a possibilidade de o Mercosul vir a estabelecer acordos de sede, hiptese que se abre somente para a Secretaria Administrativa, 
pois os demais rgos tm sede rotativa. Com a aquisio da personalidade jurdica, o Conselho do Mercado Comum passou a ter a funo de negociar e firmar acordos 
em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais. Centro de imputao de direitos e deveres, o Mercosul passou a ter existncia 
prpria, distinta dos Estados que o constituem. A Secretaria Administrativa do Mercosul contar com oramento para cobrir seus gastos de funcionamento e aqueles 
determinados pelo Grupo Mercado Comum. Tal oramento ser financiado, em partes iguais, por contribuies dos Estados-partes (art. 45). O Mercosul, contudo, est 
muito distante de possuir instituies supranacionais como ocorre na Unio Europia.

16.5. rgos do Mercosul

16.5.1. O Conselho do Mercado Comum

O pensamento jurdico e poltico ressaltou a importncia das instituies para a vida social. Como padres regularizados de interao aceitos e reconhecidos, que 
podem ou no encontrar expresso formal, as instituies possuem as seguintes caractersticas: 1  Possibilitam a incorporao ou a excluso dos agentes sociais 
determinando em que condies os atores so considerados habilitados para participar dos procedimentos decisrios; 2  Definem a maior ou menor probabilidade de 
que certos resultados venham a ocorrer. As instituies predeterminam o espectro de resultados possveis e a probabilidade de sua verificao; 3  Agregam e estabilizam 
a organizao dos agentes que interagem com a instituio; 4  Induzem padres de representao que pressupem o direito de falar em nome de outrem, bem como a capacidade 
de obter o reconhecimento e a adeso dos representados em relao s matrias decididas pelos representantes;

202

5  Permitem a estabilizao dos agentes, representantes e expectativas. Os representantes das instituies, em geral, esperam dos demais atores comportamentos que 
variam dentro de um nvel limitado de possibilidades; 6  Ampliam o horizonte temporal dos atores, j que  possvel esperar que as interaes institucionalizadas 
tenham continuidade no futuro ou que sua alterao se processe de maneira lenta e gradual27. Conscientes do significado capital das instituies os membros do Mercosul 
buscaram edificar uma estrutura institucional leve e flexvel apta a consolidar a unio aduaneira, meta inicial do processo de integrao. Neste sentido, as instituies 
concebidas pelo Tratado de Assuno foram posteriormente aperfeioadas pelo Protocolo de Ouro Preto, que lhes deu maior durabilidade e permanncia. Vrios rgos 
foram estabelecidos para cuidar dos mltiplos aspectos inerentes  integrao. No topo da hierarquia institucional encontra-se o Conselho do Mercado Comum (CMC), 
a quem compete a direo poltica da integrao econmica. O art. 3 do Protocolo de Ouro Preto prescreve que
O Conselho do Mercado Comum  o rgo superior do Mercosul ao qual incumbe a conduo poltica do processo de integrao e a tomada de decises para assegurar o 
cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assuno e para lograr a constituio final do mercado comum".

Mais do que repetir o art. 10 do Tratado de Assuno, que traara o seu perfil original, o art. 3 do Protocolo de Ouro Preto alterou a natureza jurdica do CMC. 
Ao conferir personalidade jurdica internacional ao Mercosul, o Protocolo de Ouro Preto atribuiu ao CMC a funo de rgo supremo da nova organizao. Isto no lhe 
retirou, todavia, o carter de conferncia ministerial, que radica no sentido intergovernamental das instituies do Mercosul. Nesta qualidade, atua como instncia 
poltica que fixa o sentido e o curso da integrao. O art. 8o determina que so funes e atribuies do Conselho do CMC:
I. Velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito;

27

O'DONELL, Guillermo. Democracia Delegativa. In: Novos Estudos, So Paulo, Cebrap, 1991 n.31.

203

II. Formular polticas e promover as aes necessrias  conformao do mercado comum; III. Exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul; IV. Negociar 
e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum 
por mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso VII do art. 14; V. Manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum; VI. 
Convocar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII. Criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los 
ou extingui-los; VIII. Esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas decises; IX. Designar o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; 
X. Adotar decises em matria financeira e oramentria; XI. Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.

Os incisos III e IV do art. 8o outorgaram ao Conselho do Mercado Comum as funes de representao, as quais sero exercidas de modo colegiado. Nada obsta, entretanto, 
a delegao destas funes ao Grupo Mercado Comum (GMC), respeitados os limites convencionais existentes. A funo normativa do GMC compreende as regras internas 
de organizao e aquelas que se dirigem ao comportamento dos Estados-membros. As decises do Conselho sero tomadas por consenso e a sua validade est subordinada 
 presena de todos os participantes. Esta forma de deliberao, que resultou de prolongados debates, foi reivindicada pelo Uruguai e pelo Paraguai, receosos de 
que a adoo do voto ponderado garantisse a preponderncia dos parceiros mais poderosos. O CMC  integrado pelos ministros das Relaes Exteriores e da Economia 
dos Estados-membros (art. 10 do Tratado de Assuno e 5o do Protocolo de Ouro Preto). Admite-se, contudo, a participao nas reunies de autoridades de outros ministrios 
a convite dos seus coordenadores. As reunies ocorrem, pelo menos, duas vezes por ano com a presena dos presidentes da Repblica dos quatro pases. Sua presidncia 
 rotativa, por perodos de seis meses, obedecendo  ordem alfabtica dos Estados-partes (art. 6o).

204

16.5.2. O Grupo Mercado Comum

 o rgo executivo do Mercosul encontrando-se subordinado ao CMC. Suas funes esto reguladas na Seo III, arts. 10 e seguintes do Protocolo de Ouro Preto. O 
GMC decidir por consenso com a presena de todos os representantes dos Estados-partes (art. 16 do Tratado de Assuno). As resolues que adota so obrigatrias 
para os membros do Mercosul. Entre as competncias originrias que possui, inerente  funo de rgo executivo, figuram a organizao das reunies do CMC, a eleio 
do diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM) e a aprovao dos seus oramentos, alm da homologao, por resoluo, dos regimentos internos da Comisso 
de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social. Incumbe ao Grupo Mercado Comum preparar seu regimento interno o qual ser submetido  aprovao do Conselho do 
Mercado Comum  CMC, fato que evidencia a sua competncia auto-regulamentadora, ainda que circunscrita a certos limites. Compete-lhe, tambm, a criao, modificao 
ou supresso de rgos como os subgrupos de trabalho e as reunies especializadas, conforme o art. 14, V. O CMC pode delegar ao GMC a competncia para negociar e 
firmar tratados, obedecendo aos parmetros fixados pelo art. 8, IV, e 14, VII, do Protocolo de Ouro Preto. Nada impede que referida competncia seja delegada  CCM. 
O Grupo Mercado Comum (GMC)  integrado por quatro membros titulares e quatro membros alternos por pas, designados pelos respectivos governos, entre os quais devem 
constar necessariamente representantes dos ministrios das Relaes Exteriores, dos ministrios da Economia (ou equivalentes) e dos bancos centrais. O GMC ser coordenado 
pelos ministrios das Relaes Exteriores. Possui, assim, estrutura aberta, podendo contar com a participao de outros membros da administrao pblica. Ao elaborar 
e propor medidas concretas para o desenvolvimento de seus trabalhos,  lcito ao GMC convocar, quando julgar conveniente, representantes de outros rgos da administrao 
pblica ou da estrutura institucional do Mercosul. Isto significa que, alm dos funcionrios pblicos, podero ser convocados os integrantes dos subgrupos, do Conselho 
Consultivo Econmico-Social e at mesmo da Comisso Parlamentar Conjunta. O art. 14 determina que:
So funes e atribuies do Grupo Mercado Comum:

205

I. Velar, nos limites de suas competncias, pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; II. Propor projetos 
de Deciso ao Conselho do Mercado Comum; III. Tomar as medidas necessrias ao cumprimento das Decises adotadas pelo Conselho do Mercado Comum; IV. Fixar programas 
de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do mercado comum; V. Criar, modificar ou extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies especializadas, 
para o cumprimento de seus objetivos; VI. Manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes que lhe forem submetidas pelos demais rgos do Mercosul no mbito de 
suas competncias; VII. Negociar, com a participao de representantes de todos os Estados-partes, por delegao expressa do Conselho do Mercado Comum e dentro dos 
limites estabelecidos em mandatos especficos concedidos para esse fim, acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de pases e organismos internacionais. 
O Grupo Mercado Comum quando dispuser de mandato para tal fim, proceder  assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum, quando autorizado pelo Conselho 
do Mercado Comum, poder delegar os referidos poderes  Comisso de Comrcio do Mercosul; VIII. Aprovar o oramento e a prestao de contas anual apresentada pela 
Secretaria Administrativa do Mercosul; IX. Adotar resolues em matria financeira e oramentria, com base nas orientaes emanadas do Conselho do Mercado Comum; 
X. Submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento interno; XI. Organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e estudos que este 
lhe solicitar; XII. Eleger o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIII. Supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIV. Homologar 
os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social.

O poder normativo do GMC manifesta-se na formulao de regras relativas aos programas de trabalho que asseguram avanos com vistas ao estabelecimento do mercado 
comum e no poder de adotar resolues em matria financeira e oramentria. J o poder de iniciativa revela-se na faculdade de propor projetos de deciso ao Conselho 
do Mercado Comum ao passo que o poder de controle permite ao GMC fixar programas de trabalho e

206

acompanhar a sua implantao; tomar as medidas necessrias para o cumprimento das decises do CMC; aprovar o oramento e a prestao de contas da Secretaria Administrativa 
do Mercosul (SAM).

16.5.3. A Comisso de Comrcio do Mercosul

A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) situa-se em escala hierrquica inferior  do Grupo Mercado Comum. A CCM exerce atividade consultiva e de assessoramento. 
Organizada em Sees Nacionais, tal como se verifica com o GMC, a sua composio  paritria, cada Estado indicando quatro membros titulares e suplentes ou alternos. 
A CCM, que auxilia o GMC em suas atividades, tem a incumbncia de velar pela aplicao dos instrumentos de poltica comercial acordados pelos Estados para o funcionamento 
da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matrias relacionados com as polticas comerciais comuns, com o comrcio intra-Mercosul e com terceiros 
pases. Importa destacar que os instrumentos de poltica comercial at agora acordados se resumem  tarifa externa comum, s listas de exceo e ao regime aduaneiro. 
Atualmente, discute-se a adoo de polticas comuns em diversos setores de que so exemplos, entre outros, a defesa da concorrncia e a proteo ao consumidor. So 
funes e atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul:
I. Velar pela aplicao dos instrumentos comuns de poltica comercial intra- Mercosul e com terceiros pases, organismos internacionais e acordos de comrcio; II. 
Considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados-Partes com respeito  aplicao e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais 
instrumentos de poltica comercial comum; III. Acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum nos EstadosPartes; IV. Analisar a evoluo dos 
instrumentos de poltica comercial comum para o funcionamento da unio aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum; V. Tomar as decises vinculadas 
 administrao e  aplicao da tarifa externa comum e dos instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes;

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VI. Informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre 
as decises adotadas a respeito delas; VII. Propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificaes s normas existentes referentes  matria comercial e aduaneira 
do Mercosul; VIII. Propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades 
produtivas no mbito do Mercosul; IX. Estabelecer os comits tcnicos necessrios ao adequado cumprimento de suas funes, bem como dirigir e supervisionar as atividades 
dos mesmos; X. Desempenhar as tarefas vinculadas  poltica comercial comum que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; XI. Adotar o Regimento Interno, que submeter 
ao Grupo Mercado Comum para sua homologao.

16.5.4. A Secretaria Administrativa do Mercosul

O Tratado de Assuno concebeu a Secretaria Administrativa do Mercosul como rgo destinado a servir de arquivo para os instrumentos legais de interesse do bloco. 
O Protocolo de Ouro Preto revigorou as suas atribuies, que ganharam relevo particular com a transformao do Mercosul em organizao internacional. A Secretaria 
Administrativa do Mercosul  dirigida por um diretor que deve ser nacional de um dos Estados-partes. Tal diretor ser eleito pelo Grupo Mercado Comum em bases rotativas, 
com a consulta aos Estados-partes, sendo designado pelo Conselho do Mercado Comum. Ter o mandato de dois anos vedada a reeleio. Importa frisar que o mandato em 
causa  excessivamente breve colocando em risco a continuidade indispensvel para que suas tarefas sejam conduzidas com xito. Sediada em Montevidu, em virtude 
de solicitao do governo uruguaio, as despesas da Secretaria Administrativa esto previstas no oramento do Mercosul e sero suportadas, por igual, pelos quatro 
pases. Entre as mais importantes atividades da Secretaria Administrativa esto, entre outras, a de ser o arquivo da documentao do Mercosul, publicar as decises 
adotadas, organizar os aspectos logsticos das reunies do Conselho do Mercado Comum, do

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Grupo Mercado Comum e da Comisso de Comrcio, informar regularmente os Estados-partes sobre as medidas implementadas por cada pas para incorporar em seu ordenamento 
jurdico as normas emanadas dos rgos do Mercosul e registrar as listas nacionais dos rbitros e especialistas, bem como desempenhar outras tarefas determinadas 
pelo Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991.

16.5.5. Comits Tcnicos

A criao de Comits Tcnicos, admitida pelo art. 19, inciso IX do Protocolo de Ouro Preto, pertence s atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM). Os 
Comits Tcnicos assumem, na sistemtica do Protocolo de Ouro Preto, o carter de rgos de apoio e assessoria. Destitudos de poder decisrio, os Comits Tcnicos 
procedem  coleta de dados para a elaborao de pareceres sobre a aplicao das polticas comerciais comuns que, todavia, no so vinculantes. Podem valer-se do 
concurso de especialistas e consultar o setor privado sobre questes que lhe dizem respeito. So compostos por membros designados por cada um dos Estados-partes 
por intermdio das respectivas Sees Nacionais. As decises so consensuais, mas se o consenso no for alcanado o parecer ser enviado  CCM acompanhado dos votos 
dissidentes.

16.5.6. A Comisso Parlamentar Conjunta

A Comisso Parlamentar Conjunta no integra, diretamente, o arcabouo institucional do Mercosul. Sem as limitaes peculiares  subordinao hierrquica, volta-se, 
basicamente, ao fortalecimento do vnculo entre o Mercosul e os parlamentos nacionais. O fim colimado pelo Tratado de Assuno e pelo Protocolo de Ouro Preto, que 
a regularam, foi estimular a aprovao das leis que busquem concretizar o Mercado Comum, auxiliando na harmonizao das legislaes tal como requerido pelo avano 
do processo de integrao. Instalada em 6 de dezembro de 1991, em Montevidu, exerce as funes consultiva e deliberativa, facultando-se lhe, tambm, a apresentao 
de propostas. A Comisso Parlamentar Conjunta  integrada por 64 parlamentares, 16 para cada pas, os quais so designados pelos respectivos parlamentos nacionais, 
de acordo com os seus

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procedimentos internos. Sempre que considerar adequado, a Comisso Parlamentar Conjunta encaminhar, por intermdio do Grupo Mercado Comum, recomendaes ao Conselho 
do Mercado Comum.

16.5.7. Foro Consultivo Econmico-Social

A motivao subjacente  criao do Foro Econmico-Social foi, sem dvida, ampliar a participao da sociedade nas decises que concernem  integrao. Procurou-se 
obter maior transparncia ao mesmo tempo em que se pretendeu elevar o grau de democratizao das instituies do Mercosul. Exibe a natureza de rgo consultivo representando 
ampla gama de interesses sociais. O Foro Consultivo Econmico-Social manifesta-se mediante Recomendaes ao Grupo Mercado Comum, que homologar o seu Regimento Interno.

16.6. A Soluo de Controvrsias no Mercosul

Concludo em Buenos Aires, em 19 de fevereiro de 2002, o Protocolo de Olivos reorganizou o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul. Seu objetivo principal 
foi reforar o carter jurisdicional do sistema, sem eliminar a importncia conferida s negociaes diplomticas. As modificaes introduzidas no Protocolo de Braslia 
e no Protocolo de Ouro Preto desejaram consolidar a segurana jurdica no interior do bloco. O aspecto mais inovador residiu na criao de um Tribunal Permanente 
de Reviso encarregado de julgar, em grau de recurso, as decises proferidas pelos tribunais arbitrais ad hoc. O procedimento de soluo de controvrsias tornou-se 
mais complexo, passando a contar com duplo grau de jurisdio. Na primeira instncia situa-se o tribunal arbitral ad hoc, que atua sempre que fracassarem as negociaes 
diretas para resolver a disputa. O Tribunal Permanente de Reviso examina, quando provocado pelas partes, se o tribunal arbitral procedeu com acerto ao interpretar 
as normas jurdicas em vigor. Esgotada sem xito a fase de negociao, os contendores, se preferirem, submetero diretamente a controvrsia ao Tribunal Permanente

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de Reviso. Compete-lhe, em tal circunstncia, analisar os fundamentos jurdicos da deciso recorrida e julgar a questo de forma definitiva. O Protocolo de Olivos 
regula a soluo das controvrsias resultantes da violao do Tratado de Assuno, dos demais acordos concludos para levar a cabo a integrao, bem como das normas 
emanadas dos rgos do Mercosul. O procedimento compreende duas etapas: a fase diplomtica e a fase jurisdicional. A fase diplomtica comea por iniciativa dos Estados 
ou dos particulares. Os Estados principiam as negociaes diretas, que se estendem, em regra, por um perodo de 15 dias, quando uma das partes comunica  outra a 
deciso de iniciar a controvrsia. Os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas, formalizaro a reclamao ante a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado 
onde tenham a sua residncia habitual ou a sede dos seus negcios em virtude de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrio ou de concorrncia 
desleal.  interessante observar que no se utilizou a expresso domiclio, mas residncia habitual; analogamente a preferncia recaiu no emprego da expresso sede 
dos negcios em vez de sede social. Os particulares fornecero elementos que permitam determinar a veracidade da violao e a existncia ou ameaa do prejuzo para 
que a reclamao seja admitida pela Seo Nacional e para que seja avaliada pelo Grupo Mercado Comum e pelo grupo de especialistas, quando convocado. O artigo 1.2 
do Protocolo de Olivos disps que:
As controvrsias compreendidas no mbito de aplicao do presente Protocolo que possam tambm ser submetidas ao sistema de soluo de controvrsias da Organizao 
Mundial do Comrcio ou de outros esquemas preferenciais de comrcio de que sejam parte individualmente os Estados Partes do Mercosul podero submeter-se a um ou 
outro foro,  escolha da parte demandante. Sem prejuzo disso, as partes na controvrsia podero, de comum acordo, definir o foro. Uma vez iniciado um procedimento 
de soluo de controvrsias de acordo com o pargrafo anterior, nenhuma das partes poder recorrer a mecanismos de soluo de controvrsias estabelecidos nos outros 
foros com relao a um mesmo objeto, definido nos termos do artigo 14 deste Protocolo. No obstante, no marco do estabelecido neste numeral, o Conselho do Mercado 
Comum regulamentar os aspectos relativos  opo de foro.

O sistema abrange, rationae personae, as reclamaes dos Estados e particulares e, rationae materiae, a interpretao, aplicao e no-cumprimento das disposies 
contidas no

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Tratado de Assuno, dos acordos celebrados em seu mbito, das decises do Conselho do Mercado Comum e as resolues do Grupo Mercado Comum, alm das diretrizes 
da Comisso de Comrcio do Mercosul e das normas de direito internacional aplicveis. As regras sobre a soluo de disputas no Mercosul afastaram-se dos usos tradicionais 
em matria de proteo diplomtica. A reclamao prosseguir sempre que as provas forem incontestveis demonstrando, de maneira plena, a veracidade dos fatos alegados. 
Trata-se, como se percebe, de atividade vinculada da Administrao. O limite da discricionariedade da Seo Nacional encontra-se na apreciao da confidencialidade 
e eficcia das provas. A Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do reclamante que tenha admitido a reclamao entabular negociaes com a Seo Nacional do Grupo 
Mercado Comum do reclamado a que se atribui a violao a fim de buscar, mediante consultas, soluo imediata  questo levantada. Tais consultas dar-se-o automaticamente 
por concludas no prazo de 15 dias, salvo se prazo diferente tiver sido convencionado. Se as negociaes diretas falharem no intento de levar a um acordo, ou se 
a controvrsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-partes poder, de imediato, recorrer ao procedimento arbitral. Os Estados gozam, entretanto, 
da prerrogativa de submeter a controvrsia  apreciao do Grupo Mercado Comum. Se outro Estado, que no seja parte na disputa, solicitar, justificadamente, o Grupo 
Mercado Comum analisar o caso. De qualquer modo, o Grupo Mercado Comum avaliar a situao, dando oportunidade s partes para que exponham as suas respectivas posies, 
requerendo, quando considere necessrio, o assessoramento de especialistas. O grupo de especialistas permitir que o particular reclamante e os Estados em disputa 
sejam ouvidos e apresentem seus argumentos, em audincia conjunta. Ser composto de trs membros designados pelo Grupo Mercado Comum; na falta de acordo a escolha 
realizar-se- por votao entre os integrantes de uma lista de 24 nomes sugeridos pelos Estados do Mercosul. Se, em parecer unnime, o grupo de especialistas verificar 
a procedncia da reclamao formulada, qualquer Estado-parte poder requerer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas. Se o grupo de 
especialistas no alcanar unanimidade para emitir o parecer, apresentar suas concluses ao Grupo Mercado Comum, que, imediatamente, dar por concluda a reclamao. 
Este fato no impedir que o Estado reclamante d incio ao procedimento arbitral. O Grupo Mercado Comum formular em um prazo no superior a 30 dias recomendaes 
visando  soluo da divergncia.

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Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia pela via diplomtica, qualquer dos Estados-partes na controvrsia poder comunicar  Secretaria Administrativa 
do Mercosul sua inteno de recorrer  arbitragem. O tribunal arbitral ad hoc, que no necessita de acordo especial para ser constitudo, ser composto por trs 
rbitros; cada litigante indicar um rbitro e o respectivo suplente entre os nomes constantes de lista previamente depositada na Secretaria Administrativa do Mercosul. 
As partes escolhero, de comum acordo, o presidente do tribunal, que, em nenhum caso, ter a nacionalidade dos Estados que litigam. Cada Estado designar 12 rbitros, 
que integraro uma lista mantida pela Secretaria Administrativa do Mercosul. Os Estados proporo, ainda, quatro candidatos para integrar a lista de terceiros rbitros. 
Pelo menos um dos rbitros indicados para esta lista no ter a nacionalidade de nenhum Estado pertencente ao bloco. O objeto da demanda, que no comporta ampliao 
posterior,  fixado pelos textos de apresentao e resposta ante o tribunal arbitral ad hoc. As manifestaes iniciais dos contendores descrevero as instncias 
percorridas antes de se instaurar o procedimento arbitral e faro a exposio dos fundamentos de fato e de direito que aliceram as pretenses em conflito. O tribunal 
arbitral goza da prerrogativa de determinar, por solicitao do interessado, as medidas provisrias que julgar apropriadas quando existirem presunes fundamentadas 
de que a manuteno da situao ameaa ocasionar danos graves e irreparveis a uma das partes. A emisso do laudo ocorrer em 60 dias, prorrogveis pelo prazo mximo 
de 30 dias. O Protocolo de Olivos criou o Tribunal Permanente de Reviso, que desempenha o papel de instncia recursal no procedimento de soluo de controvrsias 
do Mercosul. A finalidade foi instituir um rgo destinado a efetuar o controle de legalidade das decises arbitrais e preparar o terreno para a eventual criao 
de uma corte permanente do Mercosul. Garantiu-se s partes, no prazo de 15 dias, o direito de apresentar recurso ao Tribunal Permanente de Reviso, que se limitar 
a questes de direito tratadas na controvrsia e s interpretaes jurdicas constantes da deciso do tribunal arbitral ad hoc. O Tribunal Permanente de Reviso 
compese de cinco rbitros; cada Estado designar um rbitro e seu respectivo suplente pelo perodo de dois anos, renovvel por no mximo dois perodos consecutivos. 
O quinto rbitro, que ser designado por um perodo de trs anos, no-renovvel, salvo acordo em contrrio, ser escolhido, por unanimidade, trs meses antes de 
expirar o seu mandato. A lista para a designao do quinto rbitro conter oito integrantes; cada Estado propor dois participantes que devero ser nacionais dos 
pases do Mercosul.

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Quando a controvrsia envolver dois Estados o Tribunal ser integrado por trs rbitros. Dois rbitros sero nacionais de cada Estado-parte na controvrsia e o terceiro, 
que exercer a presidncia, ser indicado mediante sorteio realizado pelo diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul, entre os rbitros restantes que no sejam 
nacionais dos Estados litigantes. O Tribunal contar com a totalidade dos seus membros quando a controvrsia envolver mais de dois Estados. Ele poder, ao pronunciar-se 
sobre o recurso, confirmar, modificar ou revogar a fundamentao jurdica e as interpretaes do tribunal arbitral ad hoc. A deciso a ser proferida  definitiva 
e prevalecer sobre o julgamento anteriormente realizado. A confidencialidade marcar as votaes e deliberaes, que seguiro o princpio majoritrio, no se admitido 
a apresentao de votos dissidentes. Os laudos do Tribunal Permanente de Reviso so inapelveis e obrigatrios para os Estados-partes na controvrsia, possuindo, 
com relao a eles, fora de coisa julgada. O pedido de esclarecimento, ao tribunal arbitral ad hoc ou ao Tribunal Permanente de Reviso permite aos litigantes desfazer 
eventuais dvidas sobre a forma de cumprimento da deciso. Os rbitros devem indicar o prazo previsto para o cumprimento do laudo; se no houver previso a respeito, 
ser ele cumprido nos 30 dias subseqentes  data de sua notificao. Se um Estado no cumprir total ou parcialmente o laudo, faculta-se  outra parte, no prazo 
de um ano, iniciar a aplicao de medidas compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou outras obrigaes equivalentes, com vistas a obter o 
cumprimento do laudo. O Estado beneficiado pelo laudo procurar, em primeiro lugar, suspender as concesses ou obrigaes equivalentes no mesmo setor ou setores 
afetados. Se for impraticvel ou ineficaz a suspenso no mesmo setor, poder suspender concesses ou obrigaes em outro setor, devendo indicar as razes que fundamentam 
a sua deciso. Se o Estado vencido na demanda considerar excessivas as medidas compensatrias aplicadas, poder solicitar que o tribunal arbitral ad hoc ou o Tribunal 
Permanente de Reviso, conforme o caso, se pronuncie a respeito em um prazo no superior a 30 dias. Ao analisar a proporcionalidade das medidas compensatrias, o 
Tribunal levar em conta, entre outros elementos, o volume ou o valor de comrcio no setor afetado e qualquer outro prejuzo ou fator que tenha incidido na determinao 
do nvel ou montante das medidas impostas. A sede do Tribunal Permanente de Reviso ser a cidade de Assuno. No obstante, por razes justificadas, reunir-se-, 
excepcionalmente, em outras cidades do Mercosul. J os tribunais arbitrais ad hoc reunir-se-o em qualquer cidade dos Estados-partes do bloco.

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Os rbitros que atuarem nos procedimentos de soluo de disputas previsto no Protocolo de Olivos devero ser juristas de reconhecida competncia e ter conhecimento 
do conjunto normativo do Mercosul.  imperativo que observem a necessria imparcialidade em relao  administrao pblica direta e no poder ter interesse de 
nenhuma natureza na controvrsia. Em qualquer fase do procedimento, a parte que apresentou a reclamao poder desistir da mesma, ou as partes envolvidas no caso 
podero chegar a um acordo dando-se por concluda a controvrsia. Em ambas as hipteses, a desistncia e o acordo sero comunicados por intermdio da Secretaria 
Administrativa do Mercosul ao Grupo Mercado Comum, ou ao tribunal correspondente.

16.7. A gnese da Unio Europia

A Europa realizou, at agora, a mais ampla e bem sucedida experincia de integrao. A instituio do mercado comum e da unio econmica e monetria, alm do aparecimento 
da concepo de cidadania europia e da elaborao de complexo aparato institucional, d a dimenso exata dos avanos j obtidos. O sentimento de um destino comum 
a ser compartilhado e a convico de que a Europa  uma individualidade histrica, com valores prprios que necessitam ser preservados, representam foras poderosas 
a motivar os pases para a consecuo do empreendimento europeu. Os primeiros projetos de integrao surgiram no perodo entre guerras e tiveram como pano de fundo 
a experincia da Liga das Naes e o crescente poderio dos EUA no plano internacional. O austraco Coudenhove-Kalergi props que a futura integrao deveria basearse 
na aliana franco-germnica, enquanto Churchill recomendou a criao dos Estados Unidos da Europa, mas advertiu que o Reino Unido no participaria de tal iniciativa 
devido  sua vocao imperial. Blgica, Holanda e Luxemburgo iniciaram, em 1944, entendimentos para o estabelecimento de uma rea de livre comrcio e de uma unio 
aduaneira, com uma tarifa externa comum imposta aos bens provenientes de outros mercados. O Benelux antecipou, em escala reduzida, certas conquistas que os projetos 
de integrao iriam, nas dcadas posteriores, confirmar e ampliar. No segundo ps-guerra reaparece o ideal de unio fortalecido, em larga medida, pelo temor de que 
outro conflito viesse a devastar , em curto espao de tempo, o velho continente.

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No bojo da reconstruo europia foi convocado o Congresso da Europa, que teve lugar em Haia, em 1948. Na oportunidade, o futuro da Europa foi visto a partir de 
duas ticas distintas. Impressionados pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os federalistas reivindicaram a substituio das soberanias nacionais por uma federao 
similar  norte-americana. J os pragmticos, que contavam com o apoio dos chefes de Estado e de governo presentes ao encontro, defenderam a cooperao intergovernamental, 
sem restrio  competncia dos Estados. Esta tese, inicialmente vitoriosa, influenciou a criao, em 1949, do Conselho da Europa, que realou o papel da cooperao 
nos planos econmico, social, cultural e cientfico. A preocupao em impedir o rearmamento alemo inspirou a divulgao, em 1950, do Plano Chuman, formulado por 
Jean Monnet, um dos principais polticos franceses. O plano consistia em subordinar a produo do carvo e do ao ao controle de uma autoridade supranacional, o 
que permitiria simultaneamente o crescimento industrial francs e o uso deles para fins pacficos por parte da Alemanha. Desde logo, Berlim viu na proposta francesa 
um meio de recuperar credibilidade internacional. Estava, assim, aberto o caminho para a concluso, em abril de 1951, do tratado que criou a Comunidade Europia 
do Carvo e do Ao (CECA) com a participao da Frana, Alemanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo e Itlia. A estrutura institucional do Tratado CECA previu a existncia 
de quatro rgos: a Alta Autoridade, a Assemblia, o Conselho de Ministros e o Tribunal de Justia. Merece destaque, no quadro orgnico da CECA, a competncia atribuda 
 Alta Autoridade para obrigar os Estados por meio de decises tomadas pelo princpio da maioria. Reconhecia-se, desse modo, com grande pioneirismo, o carter de 
supranacionalidade a uma organizao internacional. Cabia ao Conselho de Ministros a tarefa de servir de elo entre a Alta Autoridade e os Estados-membros. A Assemblia, 
composta por representantes indicados pelos parlamentos nacionais, exercia o controle poltico, e o Tribunal de Justia tinha a misso de promover a interpretao 
uniforme do Tratado CECA e do direito derivado, obra da atividade dos rgos comunitrios. Dois tratados celebrados em Roma, em 1957, deram vida  Comunidade Europia 
da Energia Atmica (CEEA) e  Comunidade Econmica Europia (CEE), ampliando a cooperao que a CECA havia originariamente propiciado. O objetivo era garantir o 
uso pacfico da energia nuclear pelos Estados-membros, especialmente a Alemanha, e criar um mercado comum, com a livre circulao das pessoas, servios, bens e capitais. 
As elevadas despesas decorrentes da manuteno das trs Comunidades, com idntico aparato orgnico, levaram a Cpula de Bruxelas de 1965 a adotar uma nica estrutura 
institucional. Na ocasio, a Comisso Europia, rgo de

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natureza executiva, substituiu as funes da Alta Autoridade e a Assemblia recebeu a denominao de Parlamento. Em 1976, o Conselho de Ministros decidiu que, a 
partir de 1979, os membros do Parlamento seriam escolhidos por voto direto. No ano seguinte, o Tribunal de Contas incorporou-se ao quadro orgnico comunitrio, cabendo-lhe 
verificar o cumprimento das metas oramentrias. Pouco a pouco as trs Comunidades expandem-se com o ingresso de novos membros. A Gr-Bretanha, Irlanda e Dinamarca 
passaram a integrar as Comunidades em 1972; a Grcia torna-se membro em 1981; Portugal e Espanha em 1986; a ustria, Finlndia e Sucia em 1995. Em 2004, so admitidos 
dez pases: Chipre, Eslovnia, Polnia, Hungria, Letnia, Litunia, Estnia, Repblica Checa, Eslovquia e Malta. A Bulgria e a Romnia tornaram-se membros em 1 
de janeiro de 2007 ao passo que a Crocia, Macednia e Turquia participam de negociaes com vistas ao eventual ingresso nas Comunidades Europias. A dcada de 1980 
viu renascerem os ideais de aprofundamento da integrao europia personificados na figura de Jacques Delors. Seu trabalho  frente da Comisso contribuiu decisivamente 
para a integrao europia. O Ato nico de 1986 realizou a primeira modificao dos tratados comunitrios e lanou as bases para a futura unio econmica e monetria. 
Fixouse um prazo final para que se conclusse a construo do mercado comum e para a adoo das medidas destinadas a harmonizar as legislaes nacionais. O Ato nico 
instituiu o Tribunal de Primeira Instncia com a clara inteno de auxiliar o funcionamento da Corte de Luxemburgo. Concomitantemente, o Parlamento recebeu novas 
atribuies no processo de elaborao do direito comunitrio. O Tratado de Maastricht, firmado em 1992 e em vigor desde 1993, criou a Unio Europia (UE), composta 
por relaes de cooperao entre os Estados europeus em trs campos diferentes: o plano comunitrio, que compreende a CECA, a CEE e a CEEA e forma o primeiro pilar, 
o plano da Poltica Externa e Segurana Comum (PESC), que constitui o segundo pilar, e o campo da cooperao policial e judiciria em matria penal, terceiro pilar. 
Esta conformao institucional significou uma soluo de compromisso entre os pases que se manifestaram a favor da insero da poltica externa no rol das atribuies 
comunitrias e os Estados que no queriam vincular-se  unio econmica e monetria, como o Reino Unido. O primeiro pilar possibilitou a formao de organizaes 
supranacionais, que estabelecem o direito comunitrio, ao passo que o segundo e o terceiro pilares abrangem relaes

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intergovernamentais, fundadas na diplomacia clssica. A Comunidade Europia (CE), denominao utilizada por Maastricht em substituio s Comunidades Europias, 
dispe de personalidade jurdica de direito interno e internacional, podendo estar em juzo, adquirir bens mveis e imveis, concluir tratados e exercer o direito 
de legao. Compete  Comisso represent-la nos nveis interno e externo. A supranacionalidade, caracterstica do primeiro pilar, marca a delegao de competncias 
dos Estados aos rgos comunitrios para a realizao de finalidades comuns. Surgem, em conseqncia, novas formas de produo normativa, mais aptas a satisfazer 
os imperativos da integrao. O direito internacional clssico requer a concordncia dos Estados e a validade das normas que o integram pressupe, no plano domstico, 
a obedincia a procedimentos especficos de incorporao aos ordenamentos jurdicos nacionais. J o direito comunitrio, fruto, em grande medida, dos princpios 
consagrados pelo Tribunal de Luxemburgo, segue, na maior parte dos casos, o critrio da maioria e aplica-se aos cidados europeus de forma direta e imediata. Resulta 
da delegao a certos rgos, criados pelos tratados, de parcela da soberania inerente aos Estados nacionais. So os chamados rgos supranacionais, que possuem 
importncia fundamental na consecuo dos objetivos comunitrios. No segundo e no terceiro pilares, que no exibem a nota da supranacionalidade, a validade interna 
das normas internacionais subordina-se aos procedimentos de incorporao nos termos previstos pelos diferentes sistemas jurdicos nacionais. As competncias da UE 
organizam-se com base em dois princpios: o princpio das competncias atribudas e o princpio da subsidiariedade. Pelo primeiro, a UE, diversamente dos Estados, 
no tem competncias genricas, mas especficas, limitadas a concretizar os objetivos constantes dos tratados. Segundo a teoria dos poderes implcitos, desenvolvida 
pelo Tribunal de Luxemburgo, a outorga de competncia s instituies confere-lhes, automaticamente, os meios para adotar as medidas apropriadas para cumprirem as 
metas que lhes foram confiadas. Os fins que os tratados indicam circunscrevem a liberdade de ao da UE e impedem a prtica de atos que deles se distanciem. O princpio 
da subsidiariedade, por outro lado, procura compatibilizar a ao de Bruxelas com a atividade dos Estados-membros. Nesse sentido, Bruxelas s intervir nas situaes 
cujos efeitos venham a repercutir no plano comunitrio ou que, pela sua natureza, ultrapassem as dimenses nacionais. As competncias da UE podem ser exclusivas 
ou concorrentes com os Estadosmembros. A competncia exclusiva afasta a interveno estatal, como sucede, por exemplo, no campo da unio aduaneira, concorrncia 
e poltica comercial comum. Na hiptese de competncias concorrentes, os rgos comunitrios atuam quando os Estados no legislarem

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ou legislarem de modo insuficiente em reas tais como meio ambiente, polticas sociais, tecnologia, sade, educao e proteo ao consumidor. O Tratado de Maastricht 
originou a unio econmica e monetria, baseada no euro, a moeda nica europia. Os pases desejosos de integrar a zona do euro devem respeitar os requisitos estabelecidos 
pelo pacto de estabilidade: controle da inflao e dficit pblico em nveis previamente estabelecidos. O Banco Central Europeu executa a poltica monetria a fim 
de manter os preos sob controle e preservar o poder de compra da nova moeda. A poltica externa e de segurana comum, objeto do segundo pilar, visa assinalar a 
especificidade da posio europia no contexto internacional. Esta meta, s parcialmente alcanada, almejou, no mbito intergovernamental, superar as discrdias 
em busca de uma viso comum sobre os principais problemas internacionais. O Tratado de Maastricht previu a noo de cidadania europia, posteriormente desenvolvida 
no Tratado de Amsterd. Ela  um vnculo jurdico-poltico, complementar  cidadania original, a unir um indivduo, nacional de algum Estado da Unio, com qualquer 
outro Estado que a integra. A cidadania europia confere ao seu titular o direito de ir e vir no espao europeu assegurando-lhe o direito de votar e ser votado tanto 
nos pleitos municipais quanto nas eleies para o Parlamento Europeu, independentemente do local de residncia. O cidado europeu que resida no exterior poder solicitar 
proteo diplomtica a qualquer Estado-parte da Unio se no existir no territrio do pas onde viva misso diplomtica do seu Estado de origem. O direito de petio 
aos rgos comunitrios, com a garantia da devida resposta, integra, igualmente, a cidadania europia. O combate ao crime organizado, ao trfico de drogas e  xenofobia, 
entre outros, ensejaram o aprofundamento da cooperao judiciria em matria penal. O Tratado de Amsterd consolidou os tratados anteriores e deu especial ateno 
 cidadania europia. A questo da legitimidade democrtica, presente desde os anos 70 no debate europeu, voltou  baila na dcada de 1990, em virtude do aumento 
das competncias das instituies comunitrias. Atento a essa problemtica, o Tratado de Amsterd ampliou os poderes do Parlamento em matria de co-deciso. A democracia, 
as liberdades fundamentais, os direitos humanos e o Estado de direito constituem os valores que a Unio deve realizar. O Conselho da Unio Europia, aps ouvir o 
Parlamento, poder determinar a suspenso de certos direitos do Estado que violar tais princpios. O mecanismo da cooperao reforada, previsto em 1997, viabilizou 
a concluso, por nmero limitado de Estados, de acordos parciais, em ntido reconhecimento de que a Unio caminha em velocidades variadas.

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O Tratado de Nice de 2001 legitimou o Parlamento para propor ao de nulidade dos atos comunitrios e para solicitar parecer prvio ao Tribunal de Justia sobre 
a compatibilidade de um acordo internacional com os tratados que regem o funcionamento da Unio. A competncia do Tribunal de Primeira Instncia foi ampliada para 
abranger as aes de responsabilidade e de nulidade por omisso. O grande desafio com que se defrontavam os lderes europeus era, contudo, preparar o alargamento 
da Unio para incorporar os antigos pases comunistas, que pertenciam ao domnio sovitico. A implantao de regimes democrticos e a adoo da economia de mercado 
foram os requisitos cumpridos pelos dez Estados que aderiram ao bloco europeu em 2004. Paralelamente, a Declarao de Laeken de 2001 salientou o propsito de se 
superarem definitivamente as divises do segundo ps-guerra. O Tratado Constitucional da Unio Europia, firmado em Roma em 29 de outubro de 2004, jamais entrou 
em vigor devido a rejeio da Frana e da Holanda, aps consulta aos cidados daqueles pases em plebiscitos realizados para este fim. Os Estados-membros da Unio 
Europia decidiram, em conseqncia celebrar um novo tratado em outubro de 2007 com o propsito de criar uma constituio para a Europa, nos moldes pretendidos pelo 
Tratado de Roma de 2004. O Tratado reformador da Unio Europia fixa as competncias exclusivas e concorrentes da Unio, alm de conter uma carta de direitos fundamentais. 
Quando o referido tratado entrar em vigor a UE ter personalidade jurdica de direito internacional e ser representada por um presidente com direito a reeleio, 
escolhido por todos os pases que a compem. Haver, pela primeira vez, um ministro das Relaes Exteriores, que exercer o cargo de vice-presidente da Unio. Intensificouse 
a cooperao no campo da defesa ao se estipular a solidariedade em caso de ataque terrorista e catstrofe natural ou humana. As decises do Conselho de Ministros 
sero tomadas, pelo menos, por 55% dos pases, correspondendo a 65% da populao. A primeira Comisso nomeada nos termos da Constituio ser constituda por um 
nacional de cada Estado-Membro, incluindo o seu Presidente e o Ministro dos Negcios Estrangeiros da Unio, que ser um dos Vice-Presidentes. Aps o termo do mandato 
de tais comissrios, a Comisso ser composta por um nmero de membros, incluindo o seu Presidente e o Ministro dos Negcios Estrangeiros da Unio, correspondente 
a dois teros do nmero dos Estados-Membros, a menos que o Conselho Europeu, deliberando por unanimidade, decida alterar esse nmero. O nmero mximo de deputados 
do Parlamento Europeu no ultrapassar 750, com um mximo de 96 e um mnimo de seis por pas.

220

16.8. A estrutura institucional da Unio Europia

16.8.1. O Conselho Europeu

A UE dispe de uma arquitetura institucional complexa, delineada para enfrentar os desafios que o aprofundamento da integrao prope. Ela reproduz, em linhas gerais, 
o quadro orgnico das Comunidades Europias, constitudo por quatro rgos principais: o Conselho, o Parlamento, a Comisso e o Tribunal de Justia, alm de rgos 
auxiliares como o Tribunal de Contas e o Banco Central Europeu, que asseguram a cooperao nos trs pilares sobre os quais a Unio se organiza. A este arcabouo 
institucional os Tratados de Maastricht e Amsterd acrescentaram nova instncia deliberativa: o Conselho Europeu, que exerce o papel de rgo de cpula da Unio. 
Desde os anos 60, encontros peridicos entre os lderes europeus estabeleciam, em nvel intergovernamental, as metas que Bruxelas iria perseguir. Esse expediente 
evitava a aplicao da regra de maioria, critrio normalmente utilizado para as decises comunitrias. Antes mesmo que o Ato nico de 1986 institucionalizasse o 
Conselho Europeu, a Cpula de Paris de 1974 reconheceu a sua importncia. Aborda, com freqncia, temas que extrapolam a esfera comunitria propriamente dita. Com 
o passar do tempo, diminui a relevncia decisria do Conselho de Ministros, que tinha, a princpio, posio central na estrutura comunitria. O Conselho Europeu 
define os objetivos da Unio, as orientaes gerais que sero concretizadas nos vrios domnios. Atua, com maior vigor, no primeiro e no segundo pilares ao ocupar-se 
de questes econmicas, de poltica externa e segurana comum. Fazem parte do Conselho Europeu os chefes de Estado e de Governo dos pases pertencentes  Unio Europia 
e um representante da Comisso, acessorados pelos Ministros das Relaes Exteriores. As reunies ocorrero, pelo menos, duas vezes ao ano, mas a experincia demonstrou 
que se verificam, no mnimo, quatro reunies anuais, com a possibilidade de existirem conselhos extraordinrios para cuidar de temas especficos. A presidncia ficar 
a cargo do chefe de Estado ou de Governo que preside a Unio, de forma rotativa, alterando-se a cada semestre. O Conselho Europeu ocupa-se de questes fundamentais 
como o aprimoramento das instituies e a poltica externa e de segurana comum; busca superar as eventuais divergncias

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entre os Estados e atua como principal instncia para debelar as crises que vierem a surgir. O Conselho Europeu estabelece as diretrizes que orientam as polticas 
comuns da Unio fixando, desse modo as prioridades que devero ser atendidas. As declaraes e resolues que divulga, a despeito da profunda relevncia poltica, 
no so juridicamente obrigatrias. Necessitaro para tanto cumprir as formalidades estipuladas pelo direito da Unio que contemplam a aprovao pelo Parlamento 
e pelo Conselho da Unio Europia das propostas normativas apresentadas pela Comisso. Na qualidade de foro deliberativo supremo da Unio, o Conselho Europeu no 
se confunde com o Conselho da Unio Europia, integrado pelos ministros dos Estados-membros, cujo papel, em conformidade com os tratados institutivos  promover 
a coordenao poltica em reas determinadas. Acresce notar, nesse sentido que as atividades do Conselho da Unio Europia se sujeitam ao controle do Tribunal de 
Justia.

16.8.2. O Parlamento Europeu

A denominao Parlamento Europeu decorre da redesignao da antiga Assemblia, que era comum s trs Comunidades. O Parlamento, rgo que representa os povos dos 
membros da Unio,  composto atualmente por 785 deputados, escolhidos por sufrgio universal direto, a cada cinco anos. At 1976, os eurodeputados eram escolhidos 
por via indireta, mediante indicao dos Legislativos nacionais. A primeira eleio direta teve lugar em 1979, aps a alterao do sistema eleitoral em vigor desde 
os anos 50. O nmero de deputados varia de acordo com a populao de cada pas; a quantidade de representantes  previamente estabelecida no podendo ser inferior 
a 5 e nem superior a 99. A liberdade de expresso, indispensvel para o exerccio da funo parlamentar,  protegida pela imunidade penal, excetuada apenas em caso 
de flagrante delito. Os eurodeputados dispem, no territrio de origem, de imunidades to extensas quanto a dos parlamentares nacionais. Qualquer indivduo, independentemente 
do local onde residir, poder participar das eleies na condio de mero eleitor ou de candidato a uma vaga no Parlamento. A sede do Parlamento  a cidade de Estrasburgo, 
onde acontecem as sesses plenrias; as comisses parlamentares renem-se em Bruxelas e a Secretaria funciona em Luxemburgo, sob a coordenao de um secretrio-geral.

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Durante os trabalhos parlamentares, os deputados agrupam-se por afinidades polticas e no por nacionalidade, razo pela qual os partidos polticos internos, ao 
participarem das eleies europias, influenciam a dinmica decisria de Estrasburgo. O Parlamento conta com 20 comisses permanentes, integradas por 28 a 86 deputados, 
que auxiliam a preparar as sesses plenrias. A Comisso Europia e o Parlamento desenvolveram vnculos cooperativos essenciais para o funcionamento e a harmonia 
das instituies. O presidente da Comisso comparece s sesses plenrias do Parlamento a fim de desfazer dvidas e efetuar esclarecimentos acerca dos objetivos 
perseguidos. O dever imposto  Comisso de apresentar ao Parlamento um relatrio geral de atividades  desprovido de efeitos concretos, dada a impossibilidade de 
modificar os atos j praticados. A competncia do Parlamento Europeu ampliou-se consideravelmente desde os anos 70, compreendendo matrias que, originariamente, 
no recebera poderes para deliberar. Convm lembrar que os deputados debatem e aprimoram as propostas feitas pela Comisso Europia, que detm o monoplio da iniciativa 
normativa. Nos casos em que entender conveniente, o Parlamento solicitar  Comisso que apresente proposta com vistas  adoo de normas especficas em certo domnio. 
De maior relevo, porm,  o processo de co-deciso previsto pelo Tratado de Maastricht e posteriormente aperfeioado pelo Tratado de Amsterd. Via ordinria de criao 
das normas jurdicas no mbito da Unio Europia, a co-deciso deu origem a cerca de dois teros das regras em vigor. O incio do procedimento se verifica quando 
a Comisso envia a proposta normativa ao Parlamento e ao Conselho, que devero analis-la por duas vezes consecutivas. Na ausncia de acordo, caber ao Comit de 
Conciliao, constitudo por representantes do Conselho e do Parlamento, em igual nmero, examinar o mrito da proposta em causa. A aprovao pelo Comit exigir 
o envio do texto ao Conselho e ao Parlamento para que ambos se manifestem, requisito indispensvel para que o processo legislativo se complete. Os deputados europeus 
podem, por maioria absoluta de votos, rejeitar o acordo obtido pelo Comit. De grande significado reveste a competncia concedida aos deputados europeus para aprovarem 
o oramento, pea na qual se busca definir os recursos financeiros necessrios para que se cumpram as metas estipuladas. Com base no ante-projeto elaborado pela 
Comisso, o Conselho prepara o projeto a ser encaminhado ao Parlamento, que poder alter-lo em funo de outras prioridades devendo, nesse caso, reenvi-lo ao Conselho 
para nova apreciao. O Conselho encaminha o projeto revisto ao Parlamento com as mudanas acolhidas e aquelas que no lograram obter a sua adeso. O procedimento 
afinal se conclui com a adoo ou rejeio

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do oramento modificado pelo Parlamento. A Comisso  o rgo encarregado em providenciar a execuo do oramento em estrita conformidade com as metas que receberam 
o aval parlamentar. O Parlamento exerce amplo poder de controle sobre as atividades das demais instituies da Unio. Pelo direito de petio os cidados europeus 
desfrutam da prerrogativa de pleitear ao Parlamento a reparao de danos que eventualmente sofreram como resultado das atividades da Unio Europia. O Parlamento 
tem a prerrogativa de criar comisses de inqurito em situaes particulares que envolvam a violao do direito comunitrio, como sucedeu no episdio das "vacas 
loucas", notvel por ter conduzido  criao da Agncia Veterinria Europia. O controle econmico e monetrio a cargo do Parlamento se revela na aprovao do Presidente, 
do Vice-Presidente e dos membros da Comisso Executiva do Banco Central Europeu, exigncia indispensvel para que o Conselho proceda  nomeao. Vale mencionar, 
a esse respeito, que o Presidente do Banco Central Europeu apresenta anualmente ao Parlamento um relatrio sobre os principais eventos transcorridos no exerccio 
financeiro anterior.  digno de nota, tambm, o controle que o Parlamento efetua sobre a Comisso e o Conselho. O nome indicado pelo Conselho para presidir a Comisso 
Europia necessitar, obrigatoriamente da concordncia parlamentar; consumada esta fase os Estados-membros e o Presidente escolhero os demais comissrios, que dependero 
do assentimento de Estrasburgo.O Parlamento pode, tambm, solicitar explicaes orais ou escritas aos membros da Comisso e do Conselho, que esto obrigados a fornec-las. 
O controle poltico parlamentar ocorre, igualmente, por intermdio da moo de censura aos membros da Comisso. Ela deve ser apresentada por proposta de pelo menos 
um dcimo dos deputados e aprovada por maioria de dois teros, ocasio em que tem lugar a demisso coletiva dos comissrios. Em certos casos, a manifestao do Parlamento, 
por meio de um parecer,  requisito necessrio para que se complete a atividade normativa do Conselho. O parecer  obrigatrio sobre determinadas matrias. Em outras 
hipteses, entre as quais h fiscalidade, a poltica industrial e a poltica agrcola, o Parlamento limita-se a exprimir uma opinio sobre a oportunidade do ato 
sem qualquer efeito vinculante. O mesmo esprito influencia o relacionamento entre o Conselho da Unio Europia e o Parlamento na tentativa de buscar a atuao coerente 
entre os vrios rgos da Unio. Alm de participar das sesses plenrias, o Presidente do Conselho expe as metas que perseguir e

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ao encerrar as suas atividades relata as conquistas obtidas e as dificuldades enfrentadas no referido perodo. Compete-lhe tambm informar ao Parlamento os resultados 
das reunies de cpula entre os Chefes de Estado e de Governo da Unio Europia.

16.8.3. O Conselho da Unio Europia

 necessrio esclarecer, preliminarmente, a diferena entre o Conselho Europeu foro de cpula da Unio Europia que estabelece as orientaes de carter geral ,e 
o Conselho da Unio Europia, principal instncia decisria no mbito comunitrio, a quem incumbe, entre outras coisas, coordenar as polticas econmicas dos Estados-membros, 
definir a poltica externa e de segurana comum da UE, a partir das orientaes do Conselho Europeu, alm de adotar medidas sobre a cooperao policial e judiciria 
para combater o aumento da criminalidade. O Tratado de Bruxelas de 1965, no af de reduzir as despesas oriundas da manuteno do complexo aparato institucional, 
previu a existncia de um nico Conselho para as trs Comunidades. O Conselho da Unio Europia  um rgo colegiado de representao dos interesses estatais, diversamente 
das demais instncias comunitrias que representam os cidados europeus. Os seus membros so indicados pelos governos conforme critrios de convenincia e especificidade 
da matria a ser discutida, independentemente de consulta aos demais Estados. A representao de cada pas pertence ao ministro encarregado do respectivo setor, 
de tal sorte que o Conselho conhece vrias formaes de acordo com a natureza do assunto a ser debatido. Se, por exemplo, estiverem em pauta questes financeiras, 
o Conselho agrupar os ministros da Economia dos pases que integram a Unio. Rene-se periodicamente a pedido do presidente, de algum dos integrantes ou da Comisso. 
Bruxelas  a sede do Conselho, onde so normalmente realizadas as reunies, salvo nos meses de abril, junho e outubro, quando so transferidas para Luxemburgo. Cada 
Estado exerce a presidncia por um perodo de seis meses, segundo a ordem decidida pelo Conselho. As decises so usualmente tomadas por maioria, exceto se houver 
a previso de critrio diverso. Exige-se em alguns casos a aprovao por maioria qualificada de dois teros em um sistema de ponderao no qual a Alemanha, a Frana, 
a Itlia e o Reino Unido possuem 29 votos, a Espanha e a Polnia 27, a Romnia 14, os Pases Baixos 13, a Blgica, Repblica Tcheca, Grcia, Hungria, Portugal, ustria, 
Bulgria e Sucia 10, Dinamarca, Irlanda, Litunia, Eslovquia, e Finlndia 7, Chipre, Estnia, Letnia, Luxemburgo, Eslovnia 4 e Malta 3 totalizando 345 votos. 
Apesar de ser reservada pelos tratados institutivos s situaes de maior relevncia, a unanimidade costuma ser utilizada em todas as votaes.

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O Conselho participa ativamente no processo legislativo comunitrio. A concretizao dos objetivos contemplados nos tratados originrios no se verifica sem a edio 
de normas obrigatrias para os Estados, que conformam o chamado direito derivado. So regulamentos, decises e diretivas que criam as condies para o avano da 
integrao. A produo normativa  o resultado da colaborao de vrios rgos. A Comisso goza, via de regra, do poder de iniciativa que se traduz em propostas 
dirigidas ao Conselho, que s excepcionalmente delibera independentemente de proposta da Comisso.

16.8.4. A Comisso Europia

A Alta Autoridade da CECA, de evidente carter supranacional, serviu de modelo para a Comisso Europia, assim batizada desde 1965. Com sede em Bruxelas, a Comisso 
 um rgo colegiado, que prima pela defesa dos interesses comunitrios, em ntido contraste com a funo do Conselho de Ministros de representao individual dos 
Estados. A indicao do presidente da Comisso precede a escolha dos comissrios, aps a concordncia unnime dos governos em torno da figura que ocupar este cargo. 
O nome escolhido deve ser objeto de aprovao pelo Parlamento Europeu, o que sucede, tambm, com a indicao dos demais comissrios, fato que revela a crescente 
importncia de Estrasburgo na estrutura institucional comunitria. O Presidente da Comisso Europia participa das reunies do Conselho Europeu, bem como das mais 
importantes discusses ocorridas no Parlamento e no Conselho de Ministros da Unio Europia.  eleito para um mandato de cinco anos e toma posse seis meses aps 
as eleies para o Parlamento Europeu. Desde 1 de janeiro de 2007, a Comisso conta com 27 comissrios, que atuam em reas diferentes,  semelhana do que sucede 
com os auxiliares diretos do chefe do Poder Executivo no plano dos Estados nacionais. Cada pas dispe, na atualidade de um nico comissrio, diversamente do que 
acontecia at o ltimo alargamento da Unio quando os pases mais populosos dispunham de dois comissrios. A denominao Colgio dos Comissrios indica que a Comisso 
se rene coletivamente, sob direo do seu presidente, que pode designar-lhes tarefas especficas ou constituir grupos de trabalho. Se necessrio, o Presidente altera 
as responsabilidades anteriormente atribudas ou solicita at mesmo a demisso de um comissrio. A garantia de independncia, condio necessria para que os comissrios 
cumpram as suas funes, impede o recebimento de instrues por parte dos governos nacionais, assim

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como probe o exerccio de qualquer outra atividade profissional, remunerada ou no. A desobedincia a tais deveres pode acarretar a demisso compulsria dos comissrios 
e a perda de outros benefcios a que faam jus depois de terem deixado o cargo. As decises so tomadas pelo voto favorvel da maioria absoluta dos membros. Os trabalhos 
da Comisso orientam-se pelo ideal de assegurar o funcionamento e o desenvolvimento do mercado comum. Esta tarefa torna-se possvel graas, sobretudo, ao direito 
comunitrio derivado, a partir da colaborao de vrios rgos. As decises, regulamentos e diretivas, juridicamente qualificados como atos complexos, resultam de 
propostas endereadas pela Comisso ao Conselho, a quem cabe decidir sobre a possvel aprovao. Antes que o Conselho delibere em carter definitivo,  obrigatria 
a consulta ao Parlamento, que opinar sobre a convenincia e oportunidade da medida. A Comisso exerce, tambm, papel crucial na execuo do direito originrio, 
cabendo-lhe zelar pelo cumprimento dos tratados institutivos das Comunidades Europias. Importa ressaltar, por outro lado, que representa as Comunidades no nvel 
interno dos Estados-membros, podendo adquirir ou alienar imveis, alm de estar em juzo. No campo das relaes internacionais a concluso de tratados com outros 
Estados  atribuio do Conselho, mas cabe  Comisso cuidar das negociaes e dos contatos com a Organizao das Naes Unidas e as demais organizaes internacionais.

16.8.5. O Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas destina-se a efetuar o controle das metas oramentrias. Criado em 1977 com a funo de rgo auxiliar, a sua importncia aumenta com o Tratado 
de Maastricht, que o inclui no arcabouo institucional comunitrio. Com sede em Luxemburgo, o Tribunal de Contas  composto por pessoas que revelem notria competncia 
para a funo e que apresentem garantia de independncia, no se subordinando s instrues dos governos nacionais. Cada pas indica um membro para o mandato de 
seis anos, renovvel por idntico perodo. O princpio da inamovibilidade veda qualquer iniciativa tendente a remover os membros das funes que ocupavam antes do 
trmino do respectivo mandato. O Tribunal de Contas examina se os rgos comunitrios cumpriram as previses de gastos constantes do oramento. Deve, para tanto, 
informar o Parlamento e o Conselho sobre a legalidade das despesas contradas no exerccio financeiro anterior. A cada ano o Tribunal de

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Contas prepara um relatrio sobre a movimentao financeira registrada no perodo que  enviado aos rgos comunitrios, antes de ser oficialmente publicado. O Tribunal 
goza, ainda, de competncia para elaborar, ex officio, relatrios especiais sobre questes relevantes, podendo emitir parecer a pedido dos rgos que compem a estrutura 
comunitria.

16.8.6. O Tribunal de Justia

A Corte Europia de Justia foi instituda pelos tratados constitutivos das Comunidades Europias com a finalidade de interpretar e aplicar o direito comunitrio28. 
Com o decorrer do tempo, a Corte notabilizou-se por proferir interpretaes finalsticas, que fortaleceram o processo de integrao e contriburam para definir o 
sentido e alcance das regras que os rgos comunitrios houveram por bem elaborar. Nos momentos em que a desconfiana predominava e a paralisia decisria ameaava 
o projeto europeu, o Tribunal de Justia, com uma viso prospectiva, fixou o rumo que a integrao deveria perseguir. rgo independente em relao aos Estados-membros 
e s demais instituies comunitrias, a Corte atua animada pelo propsito de manter ntegra a ordem jurdica das Comunidades. No se admite que o Tribunal de Justia 
promova a anulao de leis e atos administrativos adotados pelos Estados. Do mesmo modo, no h a possibilidade de reviso das medidas internas que contrariarem 
as normas comunitrias. Referida competncia, que nos Estados federais  exercida pela Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional, no existe na ordem jurdica 
comunitria. Este fato no impediu a previso de um controle indireto destinado a sancionar a violao dos tratados. O Tribunal de Justia age, com freqncia, como 
verdadeira Corte constitucional, com o intuito de preservar o esprito e a letra dos tratados fundadores.  composto por 27 juzes e 8 advogados gerais, designados 
de comum acordo pelos governos dos Estadosmembros, para mandatos de seis anos, renovveis por idntico perodo. So escolhidos entre juristas que ofeream todas 
as garantias de independncia e que renam as condies exigidas, nos pases de origem, para o exerccio das mais altas funes jurisdicionais ou que sejam de
28 RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Das Comunidades  Unio Europia: estudos de direito comunitrio, Coimbra: Coimbra Ed., 1999. p.64-69. Cf. CAMPOS, Joo Mota 
de. Direito comunitrio. 6.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. v.1, p.315-325.

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reconhecida competncia. Os advogados gerais apresentam, com imparcialidade e independncia, pareceres jurdicos, intitulados "concluses", nos processos em que 
vierem a atuar. O Tribunal de Justia exibe vrias formaes: o Tribunal Pleno rene a totalidade de seus integrantes, a grande sesso conta com 13 juzes e sesses 
menores funcionam com trs ou cinco juzes. O Tribunal Pleno analisa causas que se notabilizam por revelarem grande importncia e examina temas pontuais previstos 
em seu Estatuto. As reunies da grande sesso decorrem de pedido formulado por um Estado-membro ou por uma instituio que atue em um dos plos do litgio, mas resulta 
tambm da relevncia especial da controvrsia que lhe  submetida. As sesses de trs ou cinco juzes ocupam-se das demais causas que concernem geralmente  rotina 
da Unio. O Tribunal de Justia possui, em verdade, competncia ampla, que recobre a rea internacional, administrativa, comercial, cvel e trabalhista. Cabe ao 
Tribunal exercer o controle de legalidade dos atos dos Estados e das instituies comunitrias. O Tratado de Nice inovou ao dispor que compete ao Tribunal de Justia 
e ao Tribunal de Primeira Instncia a interpretao e aplicao do direito comunitrio. O Tribunal de Primeira Instncia  competente para conhecer o recurso de 
anulao, o recurso por omisso, as aes de indenizao, os litgios relativos  funo pblica comunitria, as causas em que a competncia da jurisdio comunitria 
deriva de uma clusula com promissria constante de um contrato de direito pblico ou de direito privado, celebrado pela comunidade, salvo as atribudas a uma cmara 
jurisdicional e as que o Estatuto reservar para o Tribunal de Justia. Reconheceu-se ao Tribunal de Primeira Instncia competncia para conhecer as questes prejudiciais, 
submetidas sobre matrias especficas determinadas pelo Estatuto. Se a matria concernir, entretanto,  unidade ou coerncia do direito comunitrio, o Tribunal de 
Primeira Instncia poder envi-la ao Tribunal de Justia para que este delibere a respeito. As aes de incumprimento visam a atestar a violao do direito comunitrio 
por parte de um Estado-membro. So normalmente precedidas de um procedimento instaurado pela Comisso com o propsito de permitir ao acusado a exposio das razes 
que o levaram a se comportar de determinado modo. Se as alegaes deduzidas no forem convincentes, a Comisso ou outro Estado-membro pleitear que o Tribunal declare 
o incumprimento e determine o retorno  legalidade violada. A persistncia no descumprimento da norma comunitria provocar a condenao do Estado violador ao pagamento 
de um montante fixo ou de uma sano pecuniria compulsria.

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Reservou-se aos Estados-membros, ao Conselho e  Comisso o direito de pleitear a anulao dos atos do Conselho e da Comisso que no contiverem as formalidades 
exigidas, violarem os tratados celebrados ou caracterizarem abuso de poder. O mesmo direito  atribudo aos particulares, na eventualidade de alguma medida atingir 
negativamente os seus interesses. Devem, para tanto, solicitar a anulao do ato no prazo fixado pelos Tratados comunitrios. Se isso no acontecer, a ilegalidade 
dever ser argda, sob a forma de exceo, nos litgios contra a Comisso e o Conselho. O recurso de omisso foi concebido para impelir os rgos comunitrios a 
buscarem a realizao dos objetivos constantes dos Tratados institutivos. Ele  admitido apenas quando tiver transcorrido determinado perodo de tempo aps a solicitao 
ter sido dirigida ao rgo para que supra a falta que lhe foi imputada. O objetivo  sancionar, dessa forma, a inrcia das instituies comunitrias por intermdio 
da adoo das medidas adequadas. Importa salientar que os litgios decididos pelo Tribunal de Primeira Instncia so passveis de recurso ao Tribunal de Justia. 
O julgamento de uma causa que tramita em um tribunal nacional exige, muitas vezes, uma deciso prvia sobre a interpretao do direito comunitrio. Nessa hiptese, 
o Tribunal Europeu dever ser consultado, e o entendimento que vier a manifestar no poder ser afastado na interpretao do caso concreto. Esse mecanismo  denominado 
reenvio prejudicial e tem grande utilidade na eliminao dos riscos de interpretaes divergentes, garantindo a aplicao uniforme do direito comunitrio. O Tribunal 
de Primeira Instncia julga os litgios de natureza trabalhista entre as instituies comunitrias e seus agentes. Compete-lhe tambm apreciar as aes reparatrias 
movidas em funo dos danos causados a terceiros pelas instituies europias e pelos agentes que nelas trabalham. A competncia do Tribunal deriva ainda de clusula 
compromissria inserida nos tratados internacionais, bem como nos acordos de direito pblico e de direito privado de que sejam parte as Comunidades Europias ou 
os Estados-membros. Com o propsito de assegurar a interpretao a aplicao uniforme do direito comunitrio, o Tribunal de Justia elaborou princpios que corporificaram 
este ideal. Segundo o princpio da aplicao direta as administraes e os juzes nacionais, no mbito da competncia que lhes  reservada, aplicam o direito comunitrio 
nas controvrsias que devem decidir. Se houver coliso entre as normas comunitrias e as normas nacionais, as primeiras prevalecero

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consoante o princpio da primazia do direito comunitrio. Cristalizou-se, igualmente, na jurisprudncia o princpio da responsabilidade dos Estados-membros pela 
violao do direito comunitrio, pedra angular da eficcia das normas institudas. Os indivduos que se sentirem lesados tm legitimidade para postular a reparao 
dos prejuzos sofridos. No se deve esquecer que a aplicao do direito comunitrio  tarefa que incumbe aos juzes nacionais no exerccio cotidiano das atividades 
que desempenham. Eles podem e s vezes devem recorrer ao Tribunal de Justia a fim de solucionar disputas que demandem a interpretao do direito comunitrio. As 
respostas dadas pelo Tribunal s consultas formuladas contriburam para a formao de diversos princpios basilares do direito comunitrio atual. Em vrias oportunidades 
o Tribunal primou por afirmar a especificidade do direito comunitrio. No caso Van Gend & Loos em 1963, o Tribunal de Justia formulou o princpio do efeito direto 
pelo qual os cidados europeus esto aptos a invocar diretamente normas comunitrias perante os rgos judicirios nacionais. No caso em tela, a empresa de transportes 
Van Gend & Loos, situada nos Pases Baixos rebelou-se contra o pagamento de direitos aduaneiros fixados pelo governo holands sob a alegao de que este ato colidia 
com o tratado institutivo da Comunidade Econmica Europia. O Tribunal holands no vacilou, diante do conflito que se anunciava, em atender ao pleito da empresa 
Van Gend & Loos assegurando a primazia do direito comunitrio sobre a regra jurdica nacional que dispunha de modo contrrio. O caso Costa, julgado em 1964 pelas 
cortes italianas, consolidou o princpio da primazia do direito comunitrio a partir da consulta formulada ao Tribunal de Justia europeu sobre a compatibilidade 
com as normas europias da lei de nacionalizao do setor de produo e distribuio da energia eltrica existente na Itlia. O Estado italiano foi considerado responsvel 
pelos danos causados a dois empregados em virtude da falncia do empregador por no haver adotado, no plano domstico as normas comunitrias de proteo aos trabalhadores 
nas hipteses de insolvncia das empresas para as quais trabalham. O Tribunal de Justia contribui, assim, para salvaguardar a ordem jurdica comunitria e proteger 
os direitos dos cidados europeus.

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 17  DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO: ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO: GNESE, ESTRUTURA INSTITUCIONAL, SOLUO DE CONTROVRSIAS

17.1  Direito Internacional Econmico O Acordo de Bretton Woods, firmado em New Hampshire, nos EUA, em julho de 1944, lanou as bases da ordem econmica internacional 
do segundo ps-guerra. Trs grandes problemas precisavam ser enfrentados: a eliminao de desequilbrios sistmicos pela interrupo dos pagamentos externos, o auxlio 
s naes devastadas pela guerra e a ordenao das relaes comerciais sob a gide do multilateralismo.Decidiu-se criar, em Bretton Woods, o Fundo Monetrio Internacional 
(FMI) e o Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento, com papis complementares. A misso do FMI  garantir a estabilidade cambial, impedindo que 
eventuais crises no balano de pagamentos dos Estados favoream a imposio de restries ao comrcio internacional. J o Banco Mundial atua, sobretudo, na concesso 
de emprstimos para financiar projetos de infra-estrutura de mdio e longo prazo nos pases em desenvolvimento. Restava definir a instituio encarregada de ordenar 
as relaes comerciais e pr termo ao protecionismo comum no perodo entre as duas guerras mundiais. A Conferncia de Havana, realizada em 1947, pretendeu criar 
a Organizao Internacional do Comrcio (OIC), instituio que completaria o arcabouo institucional da ordem econmica do segundo ps-guerra. A OIC jamais entrou 
em funcionamento, pois o Congresso dos EUA recusou-se a apreciar o acordo que a constituiria, temendo comprometer a soberania norte-americana. A superao desse 
inconveniente veio somente quando 23 pases firmaram novo acordo, em 1947, utilizando o Captulo IV da Carta de Havana, intitulado Poltica Comercial, que tratava 
das regras comerciais e das prticas tarifrias. Nascia o General Agreement on Tariffs and Trade (Gatt), com o objetivo de estimular o comrcio por meio da reduo 
e eliminao das tarifas alfandegrias. O mandato concedido ao Executivo dispensava a aprovao do Congresso dos EUA ao tratado que criou o Acordo Geral de Tarifas 
e Comrcio. O Gatt  um tratado que com o passar do tempo deu origem a uma organizao internacional de fato, com secretariado estabelecido em Genebra e um diretor-geral 
que, em

233

vrias ocasies, agiu com grande competncia e imaginao na busca de soluo para os impasses havidos durante as negociaes. Ele permitiu tanto o entendimento 
sobre temas novos, ainda no regulados, quanto a aplicao das regras comerciais existentes.A diminuio das barreiras alfandegrias verificou-se em negociaes 
comerciais multilaterais, que receberam a denominao de rodadas. A preocupao central das seis primeiras rodadas girou em torno da reduo de tarifas sobre produtos 
industrializados. Durante a Rodada Tquio, que transcorreu de 1973 a 1979, celebraram-se tratados especficos sobre outros temas, como subsdios, medidas antidumping 
e a comercializao de aeronaves civis. Os Estados, na ocasio, no se viam obrigados a participar de todos os acordos, o que acarretou a fragmentao do Gatt. A 
Rodada Uruguai, iniciada em Punta del Este, em 1986, terminou em 1994, em Marraquesh, no Marrocos, tendo criado a Organizao Mundial do Comrcio. As rodadas de 
negociao comercial promoveram sensvel reduo das tarifas, que caram de 40%, em mdia, em 1947, para 5%, em 1994. A OMC adotou os princpios e regras que inspiraram 
o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio, no final dos anos 40. A expresso Gatt 94 designa as regras elaboradas em 1947 acrescidas das alteraes posteriores, bem como 
os resultados das rodadas de liberalizao comercial e os tratados concludos na Rodada Uruguai.No existe, assim, soluo de continuidade entre o Gatt e a OMC, 
mas indispensvel aperfeioamento institucional. Preservou-se a inteno de liberalizar o comrcio internacional e combater o recrudescimento do protecionismo. O 
Gatt proibiu, em situaes normais, o uso de quotas e restries quantitativas. A tarifa tornou-se o nico instrumento de proteo admitido nas trocas comerciais. 
No se devem confundir as tarifas consolidadas com as tarifas aplicadas. As primeiras expressam a obrigao que os pases assumem de no elevar as tarifas acima 
de determinado patamar, enquanto as segundas aludem  tarifa efetivamente fixada, que varia conforme o perfil da poltica comercial executada.  patente em cada 
negociao comercial o empenho para a reduo das tarifas consolidadas. A consolidao tarifria concluiu-se com a criao da OMC, quando todos os membros definiram, 
em listas especficas, o limite mximo que as tarifas atingiriam em cada setor. O imposto de importao varia de acordo com as convenincias e os interesses em jogo, 
mas, em qualquer caso, ter de respeitar o valor constante nas listas anexas ao Acordo. O Gatt apenas logrou alcanar o multilateralismo com o princpio da no-discriminao, 
que estende a terceiros os benefcios aduaneiros conferidos por determinado governo. O art. I do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio previu, expressamente, a clusula 
da nao mais favorecida segundo

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a qual toda vantagem, favor, imunidade ou privilgio referentes a direitos aduaneiros devero ser concedidos aos produtos similares comercializados com as outras 
partes contratantes. O princpio do tratamento nacional vedou o emprego de medidas que tratem de maneira diferenciada os produtos nacionais e os produtos importados. 
A proibio recai sobre a edio de leis e atos administrativos que elevem o preo dos produtos importados ou dificultem a sua comercializao no mercado domstico. 
A transparncia, que se tornou regra fundamental no Gatt e naOMC, impe aos membros o dever de informar, de modo amplo, o contedo da poltica comercial adotada. 
As medidas econmicas internas, como a concesso de subsdios a certo setor industrial ou a restrio ao ingresso de bens estrangeiros, extravasam o mbito domstico, 
afetando as exportaes de outros pases. Vigora, por isso, a obrigao dos membros da OMC de publicar as leis, regulamentos, decises judiciais e regras administrativas, 
que podero repercutir nos fluxos internacionais de comrcio. Os idealizadores do Gatt estavam cientes de que a eficcia das regras dependia do estabelecimento de 
algumas excees. O art. 20 consagrou as excees gerais ao dispor que nada no Acordo deve impedir a adoo de medidas para proteger a moral pblica e a sade humana, 
animal ou vegetal; o comrcio de ouro e prata; a proteo de patentes, marcas e direitos do autor; tesouros artsticos e histricos, recursos naturais exaurveis 
e a garantia de bens essenciais. A par das excees gerais do art. 20, excees especficas foram tambm previstas.  o caso das salvaguardas ao balano de pagamentos 
que possibilitam a qualquer parte contratante restringir a quantidade ou o valor das mercadorias importadas de forma a salvaguardar sua posio financeira e seu 
balano de pagamentos. As restries permanecero em vigor apenas pelo tempo necessrio para resolver a crise. Quando o aumento das importaes cause ou ameace causar 
grave prejuzo  indstria nacional, a parte contratante tem a prerrogativa de retirar ou modificar as concesses, determinando novas tarifas ou quotas. Estas medidas, 
pela natureza que revestem, no devem prolongar-se indefinidamente, tendo vigncia apenas durante perodo limitado de tempo. Os acordos regionais de comrcio, que 
constituem exceo  clusula da nao mais favorecida, foram disciplinados pelo art. XXIV do Gatt. Eles sero vlidos quando recobrirem parte substancial do comrcio 
e no contiverem direitos e regulamentos mais elevados ou restritivos do que aqueles que existiam antes da formao do acordo. Por fim, os trabalhos da Unctad contriburam 
para a reforma do Acordo Geral e a introduo, nos anos 60, do princpio que instituiu tratamento especial e diferenciado aos pases em desenvolvimento.

235

17.2  A Criao da Organizao Mundial do Comrcio

Aps o xito da fase inicial, o Gatt defrontou-se, na dcada de 1980, com o crescimento do protecionismo. As crises do petrleo de 1973 e 1979 acirraram as disputas 
pela conquista de novos mercados. O multilateralismo experimentou srios reveses: as vantagens tributrias concedidas s importaes de determinado Estado no se 
estendiam automaticamente s demais partes contratantes. Os governos escolhiam, na Rodada Tquio, quais tratados desejavam firmar. Formaram-se, no mbito do Gatt, 
diferentes sistemas de direitos e obrigaes. Os conflitos com os EUA, a CEE e o Japo avolumaram-se ameaando a sobrevivncia do sistema multilateral de comrcio. 
A Rodada Uruguai foi convocada para fortalecer o multilateralismo e restringir as aes unilaterais que fragmentavam o Gatt. Iniciada em 1986, em Punta del Este, 
a Rodada Uruguai prolongou-se at 1994 em virtude dos impasses surgidos durante as negociaes. Do ponto de vista material, a Rodada Uruguai ampliou a competncia 
do Gatt, ao produzir acordos sobre agricultura, txteis, servios, propriedade intelectual e investimentos relacionados ao comrcio. Procurou-se compatibilizar as 
reivindicaes dos pases em desenvolvimento, que pleiteavam a reduo dos subsdios agrcolas e a liberalizao do setor txtil, com a pretenso dos pases desenvolvidos 
de concluir tratados multilaterais sobre temas como servios e propriedade intelectual. A persistncia dos subsdios agrcolas e a morosidade na liberalizao do 
setor txtil proporcionaram maiores benefcios s naes desenvolvidas. O mais auspicioso resultado da Rodada Uruguai foi a criao da OMC, que comeou a funcionar 
em 1995. Primeira organizao internacional do mundo ps-guerra fria, a OMC refletiu o fim da bipolaridade LesteOeste, a expanso das empresas globais, o aumento 
dos acordos regionais de comrcio e a constante porosidade entre a vida internacional e a realidade interna dos Estados. Cerca de 23 Estados celebraram, em 1947, 
o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio. Mais de 100 Estados e territrios aduaneiros participaram da criao da OMC em 1994. O Gatt, por ser um tratado multilateral, 
possui partes contratantes; j a OMC, por ser uma organizao internacional, dotada de personalidade jurdica e aparato institucional para o exerccio das funes 
que lhe foram reservadas possui membros que so Estados ou territrios aduaneiros. A Conferncia Ministerial  o rgo supremo da OMC e dela fazem parte todos os 
membros representados pelo ministro das Relaes Exteriores ou pelo ministro do Comrcio

236

Externo. Dispe da competncia para decidir sobre qualquer matria objeto dos acordos em reunies que devem ocorrer a cada dois anos ou sempre que se fizer necessrio 
para debater questes cuja anlise se tornou premente. O Conselho Geral  o rgo diretivo da OMC e  composto pelos embaixadores dos pases-membros em Genebra ou 
por delegados enviados para este fim. O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) destina-se a dirimir disputas comerciais entre os membros da OMC. Regras prprias 
estabelecem o procedimento a ser seguido para a resoluo de um conflito. Concebido para promover a eficcia dos acordos que se inserem no mbito de competncia 
da OMC, o rgo de Soluo de Controvrsias  composto pelos integrantes do Conselho Geral, que atuam em funo especfica. O rgo de Reviso de Poltica Comercial 
examina periodicamente as decises governamentais, no plano do comrcio, adotadas pelos membros da OMC e verifica se no houve violao aos acordos celebrados. A 
investigao realizada desenvolve-se em vrias etapas, nas quais o membro investigado oferece as informaes sobre as medidas internas que afetam o comrcio internacional. 
Integram o referido rgo os representantes dos membros da OMC em Genebra ou delegados incumbidos dessa tarefa. O Conselho sobre o Comrcio de Bens, o Conselho sobre 
o Comrcio de Servios e o Conselho sobre os Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio cuidam da implementao dos acordos especficos para essas 
reas. Os Comits e Grupos de Trabalho so criados pela Conferncia Ministerial e atuam sob a superviso dos Conselhos a que esto vinculados. Merecem destaque, 
entre outros, o Comit sobre Comrcio e Desenvolvimento, sobre Restries por Motivo de Balano de Pagamentos, sobre Comrcio e Meio Ambiente e sobre Acordos Regionais 
de Comrcio.

17.3  A Estrutura da OMC

Existe um vnculo indissocivel entre a globalizao e a criao da OMC. A globalizao, como processo que amplia a interdependncia entre os Estados e que relativiza 
as limitaes de espao e de tempo para as interaes econmicas, criou um mercado global que exige marcos regulatrios para o seu funcionamento. A instituio da 
OMC, no final da Rodada Uruguai, foi uma tentativa visando ao estabelecimento de macromodelos jurdicos para viabilizar a existncia do mercado global. A OMC , 
nesse sentido, um sistema de regras que organiza o mercado mundial, definindo os comportamentos lcitos e ilcitos e prevendo mecanismos para garantir o cumprimento 
das normas que a compem.

237

As regras internacionais no so emanaes da conscincia coletiva, nem refletem de modo direto o poder e o interesse dos Estados. No decorrem, tambm, de forma 
necessria, da coincidncia dos interesses e no so dados imanentes que surgem das necessidades da troca. As regras internacionais resultam de compromissos entre 
Estados que muitas vezes possuem interesses distintos. Como sistema de normas que disciplina o comrcio internacional, a OMC visa reduzir a incerteza, a aumentar 
o grau de previsibilidade, a estimular a comunicao, difundindo, ao mesmo tempo, o conhecimento e a informao sobre o que  aceitvel no relacionamento entre os 
Estados. A OMC  um importante instrumento para a cooperao internacional e torna possvel a concretizao de projetos comuns. Ela se baseia no propsito de fomentar 
a liberalizao comercial, compatibilizando a reduo das barreiras alfandegrias e no-alfandegrias com a busca do crescimento econmico, da melhoria da renda 
e do nvel de emprego. Sob esse aspecto, o xito da OMC depende no apenas dos benefcios funcionais que ela oferece, mas, sobretudo, da capacidade que demonstrar 
para converter o comrcio internacional em fator capaz de assegurar maior justia na distribuio dos benefcios gerados pela globalizao. A Rodada Uruguai permitiu 
a negociao de novas regras sobre a soluo de disputas no plano do comrcio internacional. Desejou-se impedir a ineficcia das normas pela ausncia de mecanismos 
capazes de garantir o seu cumprimento. As medidas introduzidas aperfeioaram o sistema, possibilitando  OMC autorizar a suspenso de concesses tarifrias quando 
se verificar a violao dos acordos celebrados. Esta  uma fonte de poder da OMC, j que ela est em condies de exigir a alterao das polticas comerciais incompatveis 
com as regras que lhe incumbe fiscalizar. Com isso, a meta visada  neutralizar o poder e a influncia dos principais Estados, fazendo que as suas polticas comerciais 
se ajustem ao que anteriormente foi decidido. O recurso ao consenso, como critrio para adoo de novos acordos, auxilia a realizao desse objetivo. Apesar de a 
OMC ser uma organizao intergovernamental na qual os empresrios privados no tm participao direta no processo de tomada de decises, so eles os principais 
beneficirios do sistema multilateral de comrcio. Os agentes econmicos privados obtm vantagens em virtude da negociao dos acordos comerciais pelos governos, 
podendo assim ampliar as exportaes. Mediante a oferta de maior segurana e previsibilidade os agentes econmicos privados se beneficiam da disciplina criada pela 
OMC.

238

O novo mecanismo de soluo de controvrsias da OMC tem trs grandes caractersticas: abrangncia, automaticidade e exeqibilidade. A abrangncia significa que ele 
recobre a violao de todos os acordos cuja fiscalizao compete  OMC e que no existe nenhum outro instrumento para soluo dos litgios em seu mbito de atuao. 
A automatizao refere-se ao fato de que as demandas propostas se submetem a estgios consecutivos, com limites temporais rigidamente estabelecidos, impedindo que 
determinado membro possa, indevidamente, retardar o processo. A exeqibilidade, por sua vez, indica que a OMC dispe da faculdade de obrigar os destinatrios a cumprir 
as decises tomadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias. Uma das inovaes mais importantes trazidas pela Rodada Uruguai foi a criao do rgo de Apelao, que 
reforou a juridicidade da OMC. Nesse sentido, a parte que se sentir prejudicada pelas recomendaes constantes do relatrio elaborado pelo Painel poder recorrer 
ao rgo de Apelao. Produto da Rodada Uruguai, o rgo de Soluo de Controvrsias tem quatro funes: autorizar a criao de painis, adotar o relatrio elaborado 
pelos painis e pelo rgo de Apelao, supervisionar a implementao das recomendaes sugeridas pelos painis e pelo rgo de Apelao e autorizar a suspenso 
de concesses comerciais para punir os pases que violarem as regras da OMC. O mecanismo de soluo de controvrsias, concebido na Rodada Uruguai, propiciou a criao 
de regras de julgamento que fortaleceram a juridicidade da OMC. No decorrer do sculo XX o direito internacional conheceu grande expanso das regras de julgamento 
em diferentes domnios. No plano comercial, a OMC registrouextraordinrio avano em relao ao Gatt ao instituir instrumentos que se destinam a garantir a eficcia 
das regras de conduta previstas nos diferentes acordos de liberalizao comercial.  possvel afirmar que alm das regras de conduta, que definem os direitos e as 
obrigaes dos membros, a OMC dispe de normas de mudana, que indicama competncia dos rgos encarregados da alterao das normas existentes, e de regras de julgamento, 
que evitam o desgaste das normas de conduta pelo seu reiterado descumprimento. O sistema de soluo de controvrsias da OMC apresenta indiscutvel originalidade 
na esfera internacional.

239

17.4  O Sistema de Soluo de Controvrsias

O sistema de soluo de controvrsias da OMC  elemento essencial para trazer segurana e previsibilidade ao sistema multilateral de comrcio.  til para preservar 
direitos e obrigaes dos membros e para esclarecer as disposies dos acordos negociados em conformidade com as normas correntes de interpretao do direito internacional 
pblico. Dever ser dada preferncia  soluo mutuamente aceitvel para as partes; se isto no for possvel, buscar-se- suprimir a medida. O recurso  compensao 
somente ocorrer quando se revelar invivel a supresso da medida incompatvel com os acordos da OMC. Por ltimo, existe a possibilidade de o membro suspender, de 
maneira discriminatria contra outro membro, a aplicao de concesses ou o cumprimento de outras obrigaes, desde que haja autorizao do rgo de Soluo de Controvrsias. 
O procedimento de soluo de controvrsias se inicia com a solicitao de consultas, que precisar a questo a ser oportunamente esclarecida. O membro ao qual a 
solicitao for dirigida dever respond-la dentro de 10 dias, procedendo-se s consultas em prazo no superior a 30 dias. Se as consultas no produzirem a soluo 
da controvrsia no prazo de 60 dias, a parte reclamante poder requerer o estabelecimento de um Painel. Os pedidos de estabelecimento de Painel, formulados por escrito, 
indicaro se foram realizadas consultas e as medidas controvertidas, fornecendo breve exposio do fundamento legal do pedido. Os Painis consideraro as disposies 
relevantes de todo acordo ou acordos invocados pelas partes envolvidas na controvrsia.  imprescindvel que os Painis sejam compostos por pessoas qualificadas, 
por terem exercido postos na OMC ou na rea comercial de algum membro ou, ainda, por serem especialistas em comrcio internacional. Os nacionais de membros cujos 
governos sejam parte na controvrsia no atuaro, via de regra, no Painel que a analisar. Cada Painel contar com trs ou cinco integrantes escolhidos pelas partes. 
Na falta de acordo entre elas, esta incumbncia transfere-se ao diretor-geral, que nomear os integrantes mais apropriados. Os integrantes dos Painis atuaro a 
ttulo pessoal e no como representantes de governos ou de uma organizao. Os membros da OMC no lhes fornecero instrues nem procuraro influenci-los com relao 
aos assuntos que vierem a apreciar. Todo membro que tenha interesse concreto em um assunto submetido ao Painel e que tenha notificado esse interesse ao OSC ter, 
na condio de terceiro, oportunidade de ser ouvido e de apresentar comunicaes escritas.

240

Nos casos em que as partes envolvidas na controvrsia no consigam encontrar uma soluo mutuamente satisfatria, o Painel dever apresentar suas concluses em forma 
de relatrio escrito ao OSC. Em tais casos, o relatrio expor as verificaes de fatos, a aplicabilidade de disposies pertinentes e o arrazoado em que se baseiam 
suas decises e recomendaes. Com o objetivo de tornar o procedimento mais eficaz, o prazo para o trabalho do Painel, desde a data na qual seu estabelecimento e 
termos de referncia tenham sido acordados at a data de divulgao do relatrio para as partes, no exceder, em condies normais, a seis meses.Em casos de urgncia, 
includos aqueles que tratem de bens perecveis, a divulgao do relatrio ocorrer em trs meses. Os Painis podero buscar informaes em qualquer fonte relevante 
e consultar peritos sobre determinado aspecto da questo analisada. Se a parte suscitar questo de carter tcnico ou cientfico,  cabvel a solicitao de relatrio 
escrito a um grupo de peritos. O OSC adotar o relatrio elaborado pelo Painel dentro dos 60 dias subseqentes  sua distribuio aos membros, a menos que uma das 
partes decida apelar ou o se o OSC decidir por consenso no adotar o relatrio. O OSC  um rgo Permanente de Apelao, que recebe as apelaes das decises dos 
Painis. O rgo de Apelao  composto por sete pessoas, trs das quais atuam em cada caso. Dele fazem parte indivduos de reconhecida competncia, com experincia 
comprovada em direito, comrcio internacional e nos assuntos tratados nos acordos que a OMC fiscaliza.  proibido ao membro do rgo de Apelao manter vnculo com 
qualquer governo e participar do exame de controvrsias que possam gerar conflito de interesses direto ou indireto. A apelao limitar-se- s questes de direito 
tratadas pelo relatrio do Painel e s interpretaes jurdicas por ele formuladas. O relatrio do rgo de Apelao ser adotado pelo OSC e aceito sem restries 
pelas partes, salvo se o OSC decidir por consenso no o adotar no prazo de trinta dias contados a partir da sua distribuio aos membros da OMC. O perodo compreendido 
entre a data de estabelecimento do Painel e a data em que o OSC examinar a adoo do relatrio do Painel ou do rgo de Apelao no exceder, normalmente, a nove 
meses quando o relatrio do Painel no sofrer apelao, ou a 12 meses quando houver apelao. Em reunio do OSC verificada nos 30 dias posteriores  data de adoo 
do relatrio do Painel ou do rgo de Apelao, o membro interessado informar como pretende implementar as decises e recomendaes do OSC. Se for impossvel a 
aplicao imediata, o membro interessado dispor de prazo razovel para tanto. A compensao e a suspenso de concesses

241

ou de outras obrigaes so medidas temporrias disponveis na hiptese de as recomendaes e decises no serem implementadas em prazo razovel. Se dentro dos 20 
dias seguintes  data de expirao do prazo razovel no se houver acordado uma compensao satisfatria, a parte vencedora poder solicitar do OSC autorizao para 
suspender a aplicao de concesses ou outras obrigaes em relao ao membro derrotado na demanda. Referida autorizao ser equivalente ao montante dos prejuzos 
sofridos. A suspenso de concesses ou outras obrigaes devero ser temporrias e vigorar at que a medida considerada incompatvel tenha sido suprimida, at que 
o membro que deva implementar as recomendaes e decises fornea uma soluo para os prejuzos havidos ou at que uma soluo mutuamente satisfatria seja encontrada.

17.5  Jurisdio do Procedimento de Soluo de Controvrsias

No obstante, aps alguns anos de funcionamento, tal sistema revela certas debilidades que precisam ser superadas para elevar a sua eficincia.  interessante observar, 
em primeiro lugar, que o atual sistema de soluo de controvrsias da OMC conferiu igualdade formal s partes que litigam. Esta situao contrasta com a desigualdade 
real entre os litigantes, pois os pases desenvolvidos esto em melhores condies para suportar os custos provenientes de uma demanda. Alm disso, os pases em 
desenvolvimento carecem, em geral, de competncia tcnica para propor demandas perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. De forma similar, a jurisdicionalizao 
do procedimento de soluo de controvrsias reduz a margem de negociao diplomtica. Em segundo lugar,  necessrio aperfeioar o sistema de escolha dos componentes 
dos Painis. Verifica-se com freqncia grande dificuldade na obteno de acordo com relao aos membros sugeridos pelas partes para integrar o Painel. Nesse caso, 
cabe ao diretor-geral proceder a tal indicao, o que, sem dvida, poder provocar a diminuio do que lhe  mais caracterstico, a credibilidade. Os casos apreciados 
pela OMC tendem a ser cada vez mais complexos, envolvendo a anlise de mais de um acordo.  comum surgirem questes procedimentais de difcil resoluo e, em inmeros 
casos,  indispensvel solicitar o parecer tcnico de especialistas. Seria conveniente, por isso, criar um corpo permanente de painelistas como requisito necessrio 
para

242

garantir a qualidade das decises que vierem a ser tomadas. O aumento da litigiosidade na OMC no poder ser enfrentado se no houver maior apoio por parte do Secretariado 
e a instituio de um corpo permanente de painelistas. Outra questo que deve ser mencionada em relao ao mecanismo de soluo de controvrsias da OMC diz respeito 
 participao das organizaes no-governamentais. A propsito, convm lembrar que a OMC  uma organizao intergovernamental, o que significa que as organizaes 
no-governamentais no tm acesso ao rgo de Soluo de Controvrsias. Ultimamente, porm, tem sido admitida, em certas ocasies, a participao das ONGs como amicus 
curiae, permitindo-se que elas se manifestem sobre assuntos que se inserem no seu mbito de atuao. Os pases desenvolvidos tm reivindicado maior participao 
das organizaes no-governamentais no sistema de soluo de controvrsias da OMC. Se, por um lado, este pleito poderia conduzir  maior transparncia do OSC, por 
outro, haveria sensvel diminuio da margem de manobra para que certos acordos viessem a ser celebrados. Cabe advertir, tambm, que a maior parte das ONGs se encontra 
nos pases desenvolvidos, fato que poderia redundar em prejuzo para os pases em desenvolvimento. Esta considerao no retira a importncia de maior visibilidade 
do OSC, que surge hoje como um imperativo impostergvel. No se deve esquecer, contudo, que a confidencialidade no mbito do sistema de soluo de controvrsias 
foi idealizada para estimular a concluso de acordos capazes de realizar o interesse geral. Uma das mais significativas deficincias apresentadas pelo OSC refere-se 
 divulgao de uma lista de produtos sobre os quais incidir retaliao, mesmo antes da publicao da deciso de inconformidade. Esta circunstncia, que se repetiu 
em vrias oportunidades, como no caso das bananas e no contencioso entre o Brasil e o Canad,  negativa para o desenvolvimento do comrcio internacional. O mecanismo 
de soluo de disputas da OMC tem especial importncia para o Brasil. Ao garantir a eficcia dos acordos multilaterais de comrcio a sua utilizao pode ensejar 
maior acesso ao mercado dos pases desenvolvidos com o desmantelamento de barreiras injustamente criadas. A diplomacia brasileira, com grande competncia, tem conduzido 
demandas de inegvelrelevncia para o pas no mbito da OMC.

243

O contencioso sobre a gasolina importada protagonizado pelo Brasil e pela Venezuela contra os Estados Unidos e a recente disputa com o Canad revelam a percia e 
o sentido de oportunidade da diplomacia brasileira na defesa do interesse nacional. Preocupado com a preservao do espao comercial da Embraer no contencioso com 
a Bombardier, o Ministrio das Relaes Exteriores modulou a questo no bojo da globalidade do relacionamento entre o Brasil e o Canad e procurou indicar como a 
posio brasileira deveria ser percebida no cenrio internacional. A ampliao de contenciosos comerciais envolvendo produtos agrcolas ilustra a tendncia de defesa 
de interesses vitais para o Brasil, que tm impacto direto no aumento das nossas exportaes. Referidos contenciosos podem, alm disso, atestar a ocorrncia de uma 
verdadeira mudana qualitativa das demandas propostas na OMC, que, em virtude da clusula da paz, no analisou, desde a sua criao, demandas sobre temas agrcolas. 
O uso adequado do sistema de soluo de controvrsias da OMC  fator decisivo para possibilitar s exportaes brasileiras o acesso a novos mercados e, desse modo, 
propiciar maiores vantagens no processo de insero do pas no novo cenrio internacional. Nesse contexto, pode servir como instrumento auxiliar para garantir a 
ampliao do acesso aos mercados externos e estimular o aumento das nossas exportaes. Como uma das principais conquistas da Rodada Uruguai, o sistema de soluo 
de controvrsias da OMC constitui notvel avano quando comparado s regras que regulavam a resoluo de litgios no antigo Gatt. Apesar das deficincias que apresenta, 
o atual mecanismo de soluo de controvrsias da OMC celebra a vitria do direito sobre a fora e  de extrema valia para potncias mdias como o Brasil, que necessitam 
de instituies para gerir a interdependncia de um mundo globalizado.

244

 18  SOLUO PACFICA DE CONTROVRSIAS INTERNACIONAIS. ART. 33 DA CARTA DA ONU. MEIOS DIPLOMTICOS, POLTICOS E JURISDICIONAIS (ARBITRAGEM E TRIBUNAIS INTERNACIONAIS)

18.1  Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais O art. 1 da Carta da ONU incluiu a soluo pacfica de controvrsias entre os propsitos da Organizao das 
Naes Unidas. Nesse sentido, o art. 33 determinou que as partes em uma controvrsia, que possam vir a constituir ameaa  paz e  segurana internacionais procuraro, 
antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a 
qualquer outro meio pacfico  sua escolha. As negociaes diplomticas so o modo mais tradicional de preveno e soluo dos litgios internacionais. Cabe ao diplomata, 
na qualidade de negociador, perceber e identificar os interesses comuns que aproximam os governos e, a partir deles, construir o consenso. O dilogo aberto  necessrio 
para afastar ambigidades e eliminar desconfianas, fatores indispensveis para a superao das desavenas. O costume internacional disciplina as negociaes diplomticas, 
que podem intervir em qualquer fase do processo de soluo de controvrsias.  normal que a busca de entendimento, mediante negociaes diretas, anteceda o uso de 
expedientes mais sofisticados para resolver determinada pendncia, mas nada impede que negociaes paralelas se desenrolem aps a instaurao de outro meio de soluo 
de litgios. A solicitao de consultas e o pedido de informaes so atitudes corriqueiras em qualquer negociao. Dois fatos importantes afetaram, no perodo recente, 
as negociaes diplomticas. Com o advento das organizaes internacionais, as negociaes coletivas ganharam indiscutvel relevo, passando a contar com grande nmero 
de participantes. Os Estados se movem, para obter xito, em configuraes variveis, sem alinhamentos fixos, conforme a diversidade dos

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interesses em causa. Os contatos bilaterais entre os soberanos para prevenir a ecloso de conflitos ou para pr fim a guerras j decretadas foram, no passado, as 
nicas formas conhecidas de negociao. No cenrio internacional do presente, as negociaes bilaterais no desapareceram, mas tendem a ter papel menos relevante 
que aquele desempenhado pelas negociaes coletivas no mbito das organizaes internacionais.Alm disso,  digno de nota que alguns tratados pretenderam regular 
as negociaes, estabelecendo prazos e prevendo as conseqncias jurdicas para o comportamento das partes. Determinado lapso temporal  fixado para que a parte 
contrria responda ao pedido de consultas, findo o qual o reclamante poder requerer a instalao de um painel, como acontece na Organizao Mundial do Comrcio. 
Quando as negociaes ainda no se iniciaram ou por qualquer razo vieram a paralisarse, a interveno de terceiros, por meio dos bons ofcios, ajuda a aliviar as 
tenses, evitando que a relao entre os contendores se agrave a ponto de se converter em franca hostilidade. Prtica antiga, referendada pela tradio, os bons 
ofcios de h muito se integraram ao direito internacional. Pertencem ao repertrio de expedientes para aproximar os Estados, possibilitando condies propcias 
para que outras formas de soluo de divergncias sejam desencadeadas. Os interessados na resoluo de uma pendncia, Estados, organizaes internacionais ou indivduos, 
notveis pela sua reputao e prestgio, podem oferecer bons ofcios, que necessitam da aquiescncia dos litigantes, sob pena de caracterizarem intromisso indevida 
nos assuntos de outros Estados. Os prprios contendores tm a faculdade de solicitar a terceiros a oferta de bons ofcios, que se resumem, s vezes, no empenho pessoal 
de um estadista ou do secretrio-geral da ONU, para engajar as partes em negociaes diplomticas. Em outros casos,  oferecido um local neutro para que as partes 
se renam, como aconteceu com a cidade de Paris, que sediou as negociaes entre americanos e vietnamitas durante a guerra entre os EUA e o Vietnam do Norte nas 
dcadas de 1960 e 1970. A mediao, diferentemente dos bons ofcios,  modalidade de interveno de terceiros, em que as partes, de comum acordo, escolhem o mediador, 
cuja funo  sugerir medidas para encerrar o conflito. A indicao do mediador pressupe, antes de tudo, a concordncia das partes; por isso mesmo, o mediador  
capaz de propor solues mutuamente aceitveis. O papel do terceiro, nos bons ofcios,  criar um ambiente favorvel para que as negociaes caminhem. Na mediao, 
a intervenincia do terceiro  mais profunda: o mediador, convencido do acerto da sua deciso, tenta influenciar as partes a aceitar a conduta proposta, mas no 
pode impor, pela fora, a via por ele escolhida. Vrios documentos internacionais contemplaram a

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mediao, merecendo destaque, entre eles, o Tratado Interamericano sobre a Mediao e a Arbitragem de 1936, o Pacto de Bogot de 1946 e o Protocolo sobre Comisses 
de Mediao, Conciliao e Arbitragem firmado em 1959 pelos pases da Organizao da Unidade Africana. A controvrsia entre Estados origina-se, s vezes, em fatos 
no suficientemente esclarecidos. O exato dimensionamento do dano ambiental e a verificao das circunstncias em que ocorreu o ataque e o conseqente naufrgio 
de uma embarcao em alto-mar reclamam investigao atenta e minuciosa, que s os especialistas podem desenvolver. O inqurito  procedimento especfico, levado 
a cabo por indivduos com notria competncia tcnica, para elucidar fatos que iro ensejar o incio de outros procedimentos, como a conciliao e a arbitragem. 
Trata-se de etapa preparatria que antecede procedimentos mais aperfeioados de soluo de controvrsias. As comisses de inqurito so mais comuns que as investigaes 
efetuadas por especialista nico. Os seus integrantes so, normalmente, funcionrios governamentais ou membros de organizaes internacionais, no se lhes exigindo 
a imparcialidade. A conciliao revela sensvel avano em relao s formas anteriores de soluo de litgios. Praticada no perodo entre guerras, a sua difuso 
foi mais intensa na segunda metade do sculo XX. Visa, essencialmente, esclarecer fatos e fazer recomendaes, compreendendo, ao mesmo tempo, as caractersticas 
do inqurito e da mediao, revestidas de maior formalismo. O procedimento comea com a instituio da comisso de conciliadores, composta geralmente por trs ou 
cinco pessoas. Cabe-lhe a misso de elaborar as regras que regem os trabalhos da comisso e que regulam a apresentao das provas e a fixao dos prazos para o cumprimento 
das suas atividades. O relatrio final avalia os fatos investigados e contm as recomendaes que se pretende ver acolhidas. A conciliao obrigatria, prevista 
pelo Anexo nico da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, constituiu-se em inovao relevante, repetida por diversos tratados posteriores. Previu-se procedimento 
automtico, que passou a coexistir com a conciliao facultativa, empregada no direito internacional. O Estado, desejoso de instaurar a conciliao, notificar, 
por escrito, o seu intento  parte contrria, que dentro de 60 dias dever indicar o conciliador ou os conciliadores a partir de uma lista mantida pelo secretrio-geral 
da Organizao das Naes Unidas. Se a parte no indicar os conciliadores ou se estes no elegerem o presidente, o secretrio-geral da ONU o far procedendo  escolha 
entre os nomes que compem a lista sob sua guarda ou entre os integrantes da Comisso de Direito Internacional.Este procedimento

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foi aprimorado pelo Anexo V da Conveno de Viena sobre o Direito do Mar. Algumas convenes, como o Tratado sobre a Proteo da Camada de Oznio e o Tratado sobre 
a Diversidade Biolgica, reposicionaram a conciliao, que deixou de ser modalidade antecessora de procedimentos mais complexos, para se tornar instncia derradeira, 
utilizada quando todos os demais meios fracassaram, inclusive o apelo  Corte Internacional de Justia.

18.2 - Arbitragem

A negociao e o informalismo so as notas dominantes dos meios diplomticos de soluo de litgios. As formas tradicionais de soluo de controvrsias, que incluem 
a arbitragem e a criao de cortes judicirias, tm em comum a aplicao do direito ao caso concreto. O rbitro e o juiz no so negociadores, no do conselhos 
ou fazem exortaes, mas interpretam os fatos com base nas normas jurdicas. As cortes judiciais internacionais so permanentes, prolongam-se no tempo, aps cada 
deciso proferida. O Estatuto da Corte Internacional de Justia consagra regras procedimentais, de cumprimento obrigatrio, que os acordos bilaterais no modificam. 
Sem a mesma continuidade temporal, a arbitragem perdura at o instante em que os rbitros resolverem a questo controvertida. Os Estados desfrutam de ampla liberdade, 
sendo os nicos responsveis pela eleio das regras para resolver a disputa. A arbitragem  um meio de soluo de conflitos entre Estados e organizaes internacionais, 
por intermdio de rbitros escolhidos pelas partes, com fundamento no direito internacional. A divergncia entre dois Estados, entre um Estado e uma organizao 
internacional, ou entre duas organizaes internacionais enseja, em numerosas oportunidades, o recurso  via arbitral. A arbitragem ora antecede ora sucede a ocorrncia 
do conflito. Na primeira hiptese,  comum inserir em tratados bilaterais ou multilaterais uma clusula, intitulada clusula arbitral ou compromissria, segundo 
a qual as disputas que envolvam a interpretao e aplicao de qualquer dispositivo, resolver-se-o por arbitragem. A clusula em apreo dispe para o futuro, regula 
situaes evidentemente incertas. Ela  particularmente til nos acordos que versam temas econmicos, dada a elevada probabilidade de desentendimentos sobre o seu 
contedo. A estipulao da clusula arbitral no dispensa a celebrao do compromisso quando estiver em causa definir o teor da conveno.

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 de se registrar, nos ltimos tempos, a concluso de tratados especiais, que impem a arbitragem para a soluo dos conflitos. A arbitragem passa a ser o mtodo 
preferido para resolver quaisquer litgios e no apenas aqueles pertinentes a certo tratado. O compromisso, condio para que o tribunal arbitral se instale, , 
excepcionalmente, afastado por algumas convenes, como o Ato Geral de Arbitragem de 1928. Situao diversa tem lugar quando as partes, aps a ecloso do conflito, 
deliberam submet-lo  arbitragem, celebrando tratado especfico com esta finalidade. O compromisso a ser firmado conter a qualificao das partes, o nome dos rbitros 
e dos respectivos substitutos, o objeto do litgio, com a descrio minuciosa dos fatos controversos, bem como as regras que regero a instalao e funcionamento 
do tribunal arbitral.  conveniente, tambm, especificar o local onde os rbitros se reuniro, o pagamento das despesas, o prazo para as decisesinterlocutrias 
e finais, a admissibilidade de recursos e a guarda dos documentos. fundamental explicitar as normas processuais e materiais que orientaro a atividade dos rbitros. 
A escolha do direito aplicvel  questo crucial em qualquer arbitragem. Entre as alternativas possveis encontram-se a determinao precisa das regras aplicveis,a 
referncia ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia ou aos princpios do direito internacional. A preciso das fontes normativas da arbitragem contribui, 
em larga medida, para o bom desenvolvimento dos trabalhos. Em alguns casos, os Estados concedem aos rbitros poder para decidir ex aequo et bono, guiando-se exclusivamente 
pelo senso de justia, sem se vincular a regras previamente estabelecidas. O art. 28 do Ato Geral de Arbitragem permite a deciso por eqidade, quando se comprovar 
lacuna no direito internacional. As partes podem, ainda, autorizar o tribunal arbitral a elaborar as regras que governem o procedimento e o mrito dos litgios. 
O tribunal analisa e interpreta a real extenso da competncia que lhe foi atribuda. Deve, contudo, manter estrita fidelidade ao compromisso. Os rbitros deliberam 
acerca dos limites da sua competncia, mas no podem ultrapassar os poderes que o compromisso lhes outorgou. No passado, era freqente designar-se rbitro nico, 
em geral o soberano de um Estado. Este fato raramente se repete na atualidade. O tribunal arbitral constitui-se com a designao, pelos Estados, de um ou dois rbitros 
que, por sua vez, escolhero o presidente. Na ausncia de indicao do rbitro ou dos rbitros ou, ainda, se no houver acordo para a escolha do superrbitro, esta 
tarefa competir ao secretrio-geral da ONU ou ao presidente da Corte Internacional de Justia. A arbitragem termina com a sentena arbitral, documento escrito, 
redigido em forma jurdica, que aprecia os fatos e apresenta os fundamentos da deciso. As

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deliberaes so tomadas por maioria de votos, havendo a possibilidade de opinies dissidentes. A sentena arbitral  obrigatria e definitiva, possuindo autoridade 
de coisa julgada. As partes devem execut-la de boa-f, no se admitindo a execuo forada, prtica habitual no direito interno. A indicao incorreta dos rbitros 
e o desrespeito a aspectos procedimentais figuram entre os vcios extrnsecos que provocam a nulidade da sentena. J o conflito de interesses, o excesso de poder 
e o erro de direito pertencem  categoria dos vcios intrnsecos que afetam diretamente a validade da deciso. A obscuridade da sentena dificulta o entendimento 
e a existncia de contradies internas afeta a sua eficcia.  cabvel, por isso, o pedido para que o tribunal esclarea o exato teor do julgado, pondo fim a toda 
sorte de ambigidade. O recurso de reviso no  usual; necessita estar previsto no compromisso, que o subordina  descoberta de fato novo, desconhecido  poca 
em que a sentena foi proferida e que se mostre capaz de alterar-lhe o contedo.

18.3  A criao da Corte Internacional de Justia

Os horrores cometidos durante a Primeira Guerra Mundial fortaleceram o desejo de se criar uma corte judiciria internacional, de carter permanente, com a funo 
de resolver pacificamente as controvrsias. Estabelecia-se, com isso, vnculo estreito entre a preservao da paz e o respeito s normas jurdicas. O art. 14 do 
Pacto da Sociedade das Naes previu a criao da Corte Permanente de Justia Internacional, que, entretanto, somente veio a ser de fato instituda por um Protocolo 
que entrou em vigor em setembro de 1921. Seus trabalhos se iniciaram em fevereiro de 1922, prolongando-se ininterruptamente at 1940, quando cessaram em virtude 
da Segunda Guerra Mundial. Com o trmino das hostilidades, a Corte Internacional de Justia sucedeu a Corte Permanente de Justia Internacional, que formalmente 
existiu at 1946. A Corte Internacional de Justia (CIJ), que por obra da Carta da Organizao das Naes Unidas pertence  estrutura da ONU, adotou o Estatuto da 
Corte Permanente de Justia Internacional, demonstrando a profunda continuidade entre as duas instituies. Os julgados da CIJ aludem, reiteradamente, s decises 
da sua antecessora. Ela  composta por quinze

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magistrados, eleitos para um mandato de nove anos, com a possibilidade de reeleio por idntico perodo. Compete-lhe, exclusivamente, resolver disputas entre Estados 
relativas  interpretao e aplicao de quaisquer normas de direito internacional. A sede do tribunal localiza-se em Haia, na Holanda, onde devem ocorrer as reunies. 
Os juzes so eleitos, independentemente da nacionalidade, entre as pessoas de incontestvel probidade moral e que renam as condies para o exerccio, nos seus 
respectivos pases, das mais altas funes judicirias, ou entre jurisconsultos que possuam competncia notria em matria de direito internacional. A eleio  
feita, no mbito da ONU, pela Assemblia Geral e pelo Conselho de Segurana, sem o uso do direito de veto. Integram a CIJ, desde a sua criao, nacionais dos cinco 
Estados que detm o status de membros permanentes do Conselho de Segurana. Dois nacionais de um mesmo pas no podem, ao mesmo tempo, ser juzes da Corte. Buscou-se 
assegurar ampla representatividade, garantindo-se que os principais sistemas jurdicos estejam nela representados. Os membros da CIJ comprometem-se a ser imparciais, 
no se subordinando s orientaes dos Estados nacionais. Beneficiam-se, igualmente, da inamovibilidade, pois somente a Corte desfruta da prerrogativa de lhes retirar 
a funo. A CIJ elabora o regulamento interno, dispondo sobre assuntos administrativos e o desenvolvimento geral dos trabalhos. Elege o presidente e o vice-presidente, 
indica o local das reunies, que normalmente  a cidade de Haia, e permite a formao de Cmaras, em geral compostas por cinco juzes. A parte que demandar perante 
a Corte tem a faculdade de indicar, somente para aquele caso, na falta de magistrado que tenha a nacionalidade do demandante, um juiz que se encontre ou no entre 
os seus nacionais. As organizaes internacionais e os indivduos no figuram como partes em processos na CIJ, cuja jurisdio abrange, unicamente, os conflitos 
interestatais.O incio do processo pressupe necessariamente o consentimento dos Estados, que se manifesta de diferentes maneiras. Por declarao unilateral dirigida 
ao secretrio-geral da Organizao das Naes Unidas o Estado compromete-se a aceitar a jurisdio obrigatria da Corte, ao subscrever o seu Estatuto ou em qualquer 
momento posterior, sob condio de reciprocidade por parte de outros Estados. Esta declarao denomina-se clusula facultativa de jurisdio obrigatria, assim intitulada 
porque os Estados gozam de liberdade para faz-la, mas uma vez feita esto obrigados a respeit-la. Esse expediente, concebido para aumentar a adeso ao Estatuto 
da CIJ, enfrenta franco declnio, j que inmeros pases o recusam, inclusive o Brasil.  mais comum que as partes, configurada a controvrsia, decidam celebrar 
um compromisso, no qual se explicita o objeto do litgio e as

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normas de direito internacional a serem aplicadas.  possvel a referncia a uma conveno particular ou ao direito internacional geral. Mesmo sem a emisso de declarao 
unilateral ou a concluso de compromisso, um Estado pode propor demanda, que poder ser alvo de contestao pela parte contrria. Nesse caso, a CIJ torna-se competente 
para conhecer o litgio e pronunciar-se acerca das pretenses formuladas. Convenes internacionais, sobretudo as que cuidam da codificao do direito internacional, 
contm clusulas que atribuem  CIJ competncia para dirimir dvidas sobre a interpretao e aplicao dos dispositivos que as integram. A CIJ examina, em face da 
demanda que lhe  apresentada, se h, efetivamente, conflito de interesses passvel de apreciao jurdica. Analisa, tambm, a presena do interesse de agir das 
partes, se foram esgotados os recursos internos e se h hiptese de proteo diplomtica. O Estatuto da CIJ discrimina o procedimento a ser seguido, as fases escrita 
e oral que sero percorridas at o final do processo. Menciona que o ingls e o francs so as lnguas oficiais de trabalho, utilizadas pelas partes e pelos magistrados. 
 prevista a concesso de medidas conservatrias quando o transcurso do tempo at o julgamento definitivo ameace comprometer a eficcia de alguma pretenso. A CIJ 
delibera por maioria de votos, cabendo ao presidente o voto de desempate. A sentena relata os fatos controvertidos e aponta os motivos que fundamentam a deciso. 
Admitiuse, na esteira do que acontece com os tribunais do common law, as opinies individuais ou dissidentes. O juiz, que porventura acompanhou a maioria,  livre 
para ressaltar aspectos determinados da sentena, censurando eventualmente algum ponto em especial. Aqueles que dissentirem da deciso proferida podero, em separado, 
manifestar a sua opinio, revelando as razes da divergncia. A sentena da CIJ  obrigatria, possuindo fora de coisa julgada. As questes jurdicas decididas, 
apesar de se referirem aos litigantes, constituem precedentes de alcance geral. As decises so definitivas, sem direito a recurso. Mas no est afastado o pedido 
de esclarecimentos quando o julgado contiver dvida ou contradio interna. O respeito s decises da CIJ  devido por todos os membros da ONU. O descumprimento 
da deciso enseja recurso ao Conselho de Segurana, que, em situaes extremas, poder aplicar as sanes constantes no Captulo VII da Carta da ONU. No se registrou, 
at o presente, nenhum caso de execuo forada de sentena da CIJ em razo do direito de veto s deliberaesdo Conselho de Segurana.

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Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, que se exerce sob a forma de pareceres preparados por solicitao da Assemblia Geral e do Conselho 
de Segurana ou pelas organizaes internacionais especializadas que fazem parte da Organizao das Naes Unidas. A Corte avalia, com discricionariedade, se h 
uma questo jurdica que necessita ser esclarecida. O pedido de parecer visa aclarar a interpretao de dispositivos da carta constitutiva de uma organizao internacional, 
precisar a extenso do poder dos rgos internos e da prpria organizao, ou apreciar a licitude de certas despesas. O conflito entre o Estado e uma organizao 
internacional ser analisado, em parecer preparado pela CIJ, se houver expressa concordncia nesse sentido. A jurisprudncia da CIJ contribui de maneira decisiva 
para o desenvolvimento do direito internacional. Lanou luz, como afirma Dominique Carreau, sobre os mais diversos temas, entre os quais se incluem a interpretao 
dos tratados internacionais, definio do costume, o regime jurdico dos atos unilaterais, a formulao dos princpios gerais do direito internacional, o papel do 
indivduo como sujeito do direito internacional, a preciso da personalidade jurdica das organizaes internacionais, a responsabilidade internacional e a soberania 
dos Estados, a nacionalidade das pessoas fsicas, jurdicas e dos navios, a delimitao do mar territorial e da plataforma continental.

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 19  SUCESSO DE ESTADOS

19.1 - Introduo

O mundo assiste, desde o sculo XIX, a mudanas territoriais de vulto, que repercutem diretamente na conformao das relaes internacionais. O trmino das duas 
guerras mundiais, o movimento de descolonizao e a queda do muro de Berlim fizeram surgir ou desaparecer grande nmero de pases. Antes disso, porm, importantes 
alteraes territoriais ocorreram. A Frana perdeu, na guerra franco-prussiana, as regies da Alscia e Lorena, recuperadas com a celebrao do Tratado de Versalhes 
em 1921.A unificao da Alemanha, em 1871, contribuiu para modificar a distribuio do poder poltico no interior da Europa. Aps a Primeira Guerra Mundial a desintegrao 
do imprio austro-hngaro provocou a independncia da ustria e da Hungria. A descolonizao das dcadas de 50 e 60 transformou as colnias europias na frica e 
na sia em novos Estados independentes. O fim da Guerra Fria proporcionou a reunificao alem e a diviso de Estados como a Unio Sovitica, a Iugoslvia e a Tchecoslovquia. 
Estes fenmenos, que o direito internacional denomina sucesso de Estados, caracterizam-se pela mudana do titular da soberania sobre dado territrio. O antigo titular 
da soberania intitula-se Estado predecessor e o seu substituto  conhecido como Estado sucessor. A sucesso de Estados ocupa-se de ampla gama de questes, entre 
as quais se incluem a obrigatoriedade dos tratados firmados pelo Estado predecessor em relao ao Estado sucessor, a transmisso dos bens, arquivos e dvidas, bem 
como anacionalidade dos habitantes do territrio que sofreu mudana de soberania. Esta matria, regulada anos a fio por meio do costume, inseriu-se no horizonte 
de preocupaes da Comisso de Direito Internacional, que aprovou, em 1974, um projeto de conveno sobre a sucesso de Estados em matria de tratados. A conferncia 
diplomtica, especialmente convocada pela Assemblia Geral da ONU, adotou a Conveno de Viena sobre a sucesso de Estados em matria de tratados, em 23 de agosto 
de 1978. Procurou-se, entre outras coisas, conceder tratamento particular aos problemas resultantes do processo de descolonizao. Com base em projeto elaborado 
pela CDI, com o objetivo de completar o

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trabalho de codificao iniciado em 1978, a Assemblia Geral adotou, em 8 de abril de 1983, a Conveno sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e 
Dvidas. As convenes de 1978 e 1983, a despeito do esforo realizado, no lograram codificar todos os aspectos que a sucesso de Estados envolve. As questes relativas 
 nacionalidade e  condio de membro de uma organizao internacional, por parte do Estado sucessor, continuam a ser reguladas por via consuetudinria. A sucesso 
de Estados  definida, nas convenes de 1978 e 1983, como a substituio de um Estado por outro na responsabilidade pelas relaes internacionais de um determinado 
territrio. A substituio  a conseqncia de circunstncias diversas, nas quais se verifica a cesso de parcela do territrio a outro Estado (sucesso parcial), 
a unificao de dois Estados para a formao de um terceiro, a separao de parte ou partes do territrio estatal para a formao de um ou vrios Estados e a dissoluo, 
que corresponde ao desaparecimento do Estado predecessor e a criao de dois ou mais Estados sucessores. Quando um Estado ganha e outro perde territrio a sucesso 
de Estados se consuma. Mas a mera transferncia de territrio no  hbil para legitimar a sucesso. As modificaes territoriais nascidas do uso da fora no geram, 
em princpio, efeitos jurdicos internacionais. A validade da sucesso subordina-se, em ltima instncia, ao respeito s normas de direito internacional. A ocupao 
pela Indonsia do Timor Leste, antiga colnia portuguesa, e a tentativa de anexao do Kuait pelo Iraque, em 1990, violaram as normas da Carta da ONU sobre o uso 
da fora, razo pela qual no configuraram formas lcitas de sucesso de Estados.

19.2  A Conveno de Viena de 1978

A Conveno de Viena de 23 de agosto de 1978no impe a transmisso imediata de todos os direitos e obrigaes na sucesso de Estados em matria de tratados. O art. 
2, 1 esclarece que a Conveno indicar, em cada caso, quais os efeitos da transmisso dos direitos e obrigaes. As regras nela contempladas aplicam-se somente 
s sucesses entre Estados, ocorridas aps a sua entrada em vigor, que estejam em harmonia com a Carta da ONU. Os acordos firmados pelo Estado sucessor substituiro, 
para a rea territorial em causa, os tratados de que o Estado predecessor seja parte. Os Estados de recente independncia no se sentem obrigados a respeitar os 
tratados vigentes ao tempo da sucesso. Assiste-lhes, entretanto, o direito de pleitear, mediante notificao da sucesso, a

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qualidade de parte nos tratados multilaterais. A mera notificao no produzir efeitos se a incluso do Estado de recente independncia vier a se revelar incompatvel 
com o fim do tratado multilateral ou mudar radicalmente a sua execuo, circunstncia que exigira concordncia das partes. Nos tratados bilaterais a sucesso concretizar-se- 
apenas quando o terceiro Estado se manifestar favorvel  pretenso de recente independncia. A transmisso dos direitos e obrigaes prevalece nas hipteses de 
unificao e separao de Estados. No caso de unificao, salvo estipulao em contrrio, o Estado sucessor substituir o Estado predecessor nos tratados por ele 
concludos. No  demais lembrar que os novos tratados tero validade, exclusivamente, para a rea territorial objeto da sucesso. A continuidade dos tratados vigora, 
tambm, para as situaes em que um ou mais Estados surgirem em funo da diviso territorial de Estado existente. Jas controvrsias referentes  interpretao 
e aplicao dos dispositivos convencionais sero resolvidas, preferencialmente, por meio da negociao, ou, se necessrio, pela conciliao. A Conveno aludiu, 
ainda,  possibilidade de que as partes recorram  arbitragem ou  CIJ, sem exigir que tal suceda de forma obrigatria.

19.3  A Conveno de Viena de 1983

A Conveno de 1983 cuidou dos efeitos da sucesso de Estados sobre os bens pblicos. A concluso de acordo entre o Estado predecessor e o Estado sucessor  a via 
preferida para disciplinar a sucesso de bens quando se verifica a transferncia de parte do territrio. Se nenhum acordo existir, cabero ao Estado sucessor os 
bens imveis que se encontrarem na rea sucedida e os bens mveis vinculados  atividade do Estado predecessor no territrio da sucesso.Regras especficas contidas 
nos arts. 16, 17 e 18 tratam, respectivamente, da unificao, separao e dissoluo. A dvida pblica no se transmite diretamente ao Estado sucessor. A experincia 
histrica das ltimas dcadas demonstrou que o Estado sucessor assume, por meio de tratados, parcela da dvida ou mesmo a totalidade dos dbitos contrados pelo 
Estado predecessor. O art. 154 do Tratado de Versalhes declarou que a Frana no era obrigada ao pagamento das dvidas alems referentes s regies da Alscia e 
Lorena. O Canad aceitou, em acordo de 11 de dezembro de 1948, a totalidade da dvida de Terranova em libras esterlinas e de um tero da referida dvida em dlares, 
no instante em que se discutia a incorporao do territrio ao Estado canadense. O princpio

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dominante nesse campo afirma a responsabilidade do Estado pelas dvidas que contraiu, mesmo quando tenha sofrido diminuio territorial. A Conveno de 1983 dispe 
que a mudana de soberania sobre parte do territrio importar na estipulao de acordo para fixar o montante do dbito a ser transferido.Na falta de entendimentos, 
o Estado sucessor absorver proporo eqitativa da dvida. A formao de novo Estado, resultado do desmembramento de algum territrio, enseja a aplicao de critrio 
idntico, fato que se repete na hiptese de dissoluo, em que os territrios remanescentes do origem  constituio de dois ou mais Estados. Na unificao a dvida 
do Estado predecessor passa integralmente para o Estado sucessor. A Conveno de Viena esclarece que acordo particular regular a entrega dos arquivos nos casos 
de separao, dissoluo e transferncia parcial de territrio. Na ausncia de acordo, a Conveno determina que somente sero entregues os arquivos relacionados 
com a parte do territrio objeto de sucesso. O Estado sucessor receber, em virtude da unificao, todos os arquivos que pertenciam ao Estado predecessor.

19.4  Os Direitos Adquiridos

O absoluto respeito aos direitos privados, adquiridos antes da sucesso, encontrou irrestrito apoio na doutrina do direito internacional clssico. A Corte Permanente 
de Justia Internacional, no julgamento de 10 de setembro de 1923 relativo aos colonos alemes na Polnia, decidiu que os direitos adquiridos em conformidade com 
as normas jurdicas em vigor no incorrem em caducidade devido  mudana de soberania. Esta viso mereceu crticas profundas nas dcadas de 60 e 70 por parte de 
autores que consideravam o respeito aos direitos adquiridos incompatvel com a natureza do processo de descolonizao. Com o propsito de superar situaes de notrio 
desequilbrio, inmeros pases executaram, aps a independncia, programas de nacionalizao que afetaram as concesses das quais participavam empresas sediadas 
em antigas potncias coloniais. Em certas ocasies procurou-se, de forma amigvel, resolver o conflito de interesses que esta situao engendrava. O governo de Zmbia 
e a British South Africa Company, detentora da concesso sobre todos os minerais a serem descobertos naquele pas, firmaram acordo no qual se previu a caducidade 
da concesso mediante o pagamento de quantia previamente ajustada. O Estado sucessor no tem, em relao aos atos jurisdicionais, o dever de garantir a execuo 
das sentenas prolatadas pelos tribunais do Estado predecessor.

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19.5  A Nacionalidade dos Habitantes

A mudana da soberania, decorrncia da sucesso de Estados, repercute diretamente sobre a nacionalidade dos habitantes. A aquisio da nacionalidade do Estado sucessor 
tem lugar quando o Estado predecessor desaparece em virtude da anexao. Em outras situaes, a perda de nacionalidade no ocorre de modo automtico. Nas anexaes 
parciais a convocao de plebiscito permite aos habitantes do territrio aceitar ou recusar a anexao.J a opo concede aos habitantes o direito de escolher, em 
determinado prazo, entre a nacionalidade do Estado predecessor e a nacionalidade do Estado sucessor. O direito de optar entre a nacionalidade italiana e a nacionalidade 
francesa foi garantida pelo Tratado de Paz de 1947, pelo qual a Itlia transferiu  Frana os territrios de Tende e La Brigue.

19.6  O Estado Sucessor

A experincia internacional demonstra que o Estado sucessor no ocupa o lugar do Estado predecessor nas organizaes internacionais. A condio de membro de uma 
organizao internacional depende de pedido expressamente formulado, fato comum nas situaes de diviso territorial, que no acarretam o desaparecimento do Estado 
existente.  o que sucedeu, como lembra Velasco, no caso do Paquisto em relao  ndia, de Cingapura em relao  Federao Malaia e de Bangladesh a respeito do 
Paquisto. A desintegrao da URSS criou uma situao peculiar, que descumpre os requisitos de admissibilidade comumente em uso. A Federao Russa comunicou ao secretrio-geral 
da ONU, no final de 1991, que substituiria a URSS no Conselho de Segurana, bem como nos demais rgos e organizaes do sistema das Naes Unidas, assumindo os 
encargos financeiros decorrentes dessa participao. A ONU houve por bem aceitar que a Rssia sucedesse a URSS com base no princpio da estabilidade das relaes 
internacionais e na identidade dos elementos que propiciaram, em 1945, o reconhecimento da condio de membro  URSS, entre os quais merecem destaque o volume da 
populao, o poderio militar e a extenso territorial. A Ucrnia e a Bielorssia apenas retomaram a condio de membros originrios da ONU, mas as repblicas que 
integravam a Unio Sovitica tiveram que pleitear o ingresso na Organizao das Naes Unidas. A Repblica Checa e a Repblica Eslovaca, nascidas da dissoluo da 
Tchecoslovquia, e a Crocia, Bsnia-Herzegvina e Eslovnia, que se separaram da Iugoslvia, foram admitidas na ONU sem suceder os Estados

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aos quais estavam originariamente vinculadas. O Estado produto da fuso deve solicitar admisso formal na ONU na qualidade de sucessor dos Estados que vieram a desaparecer. 
Algumas organizaes internacionais, como a OMS, conferem o status de membro aos territrios que hajam adquirido independncia, sem exigir nenhuma solicitao especial 
nesse sentido. A unificao das duas Alemanhas  considerada um caso incomum de unificao, pois s um Estado desapareceu (a RDA) e no houve a formao de novo 
Estado. A Repblica Federal Alem comunicou a unificao s organizaes internacionais de que era membro e notificou, ao mesmo tempo, a extino da personalidade 
jurdica da RDA.

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 20  RECONHECIMENTO DE ESTADO E DE GOVERNO

20.1 - Reconhecimento de Estado

O reconhecimento  o processo pelo qual um sujeito de direito internacional, normalmente um Estado, admite que lhe sejam opostas s conseqncias jurdicas decorrentes 
de uma situao ou de um ato em que ele no tenha participado. Desse modo, o Estado aceita que determinados fatos serviro de base para o estabelecimento de relaes 
jurdicas vlidas. O objetivo que norteia o reconhecimento reside no esclarecimento e na indicao dos efeitos jurdicos de certos acontecimentos para a vida internacional. 
Evita-se, com isso, a adoo de comportamentos contraditrios a respeito dos mesmos fatos o que, sem dvida, contribui para a maior coerncia e continuidade nas 
relaes internacionais. O direito internacional apresenta vrias modalidades de reconhecimento: implcito ou expresso, unilateral ou coletivo, discricionrio ou 
vinculado. Em geral, o reconhecimento se insere no mbito da competncia discricionria dos Estados, mas as organizaes internacionais tendem, cada vez mais, a 
elaborar regras que o disciplinam. A importncia do reconhecimento , assim, indiscutvel: a criao de um Estado, as mudanas polticas e territoriais que os afetam 
como as revolues e golpes que alteram a normalidade institucional e provocam a substituio dos governantes, alm de transformaes territoriais, como os desmembramentos 
e fuses, refletem na dinmica e conformao das relaes interestatais.  por isso que os sujeitos de direito internacional buscam, de alguma forma, influir na 
composio da sociedade internacional e nos acontecimentos que possibilitam o nascimento e as transformaes polticas no interior dos Estados. A concepo constitutiva 
do reconhecimento estatal, hoje em franco declnio, sustenta que o novo Estado s realmente se forma quando os demais Estados reconhecerem a sua existncia. Esta 
tese, muito criticada em virtude dos vnculos que mantm com a legitimao poltica do colonialismo europeu, contraria o princpio da igualdade dos Estados, pois 
atribui aos Estados preexistentes posio de incontestvel superioridade na verificao dos critrios que orientam a participao no sistema internacional.

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A concepo declaratria, por outro lado, afirma que a criao de novo Estado no se subordina ao assentimento dos Estados que porventura existam. O reconhecimento 
visa, tosomente a atestar a existncia do novo Estado, no tendo carter constitutivo. A existncia do Estado  a decorrncia natural da presena de trs elementos: 
populao, territrio e governo. A mera circunstncia de que estes trs elementos estejam reunidos  suficiente para revelar o nascimento de novo Estado. Desde 1936, 
o Instituto de Direito Internacional ressalta que a existncia de um Estado no depende do reconhecimento dos demais Estados. No mesmo sentido, o art. 12 da Carta 
da Organizao dos Estados Americanos estabeleceu que "A existncia poltica do Estado  independente do seu reconhecimento pelos outros Estados". O reconhecimento, 
segundo a concepo declaratria reveste carter retroativo produzindo efeitos a partir do instante em que o Estado venha a se formar. A eventual recusa de reconhecimento 
no repercute na existncia do Estado, j que ela requer o cumprimento de outros requisitos. Cabe observar, ademais, que o reconhecimento, por si s, no cria o 
novo Estado. A funo que lhe compete  simplesmente, declarar que se encontram presentes os elementos constitutivos do Estado. A relevncia do reconhecimento  
claramente percebida na ao dos novos Estados, que desejam obter ampla participao na sociedade internacional. A explicao para esse comportamento est na circunstncia 
de que o reconhecimento confere ao Estado ampla competncia no relacionamento com seus pares. Em contrapartida, o Estado que no lograr reconhecimento  profundamente 
afetado pelos efeitos que este fato provoca. Pode estabelecer relaes diplomticas e concluir tratados apenas com os Estados que o tiverem reconhecido. Em princpio, 
o Estado no reconhecido goza da faculdade de pleitear o ingresso nas organizaes internacionais, mas a oposio dos participantes, inclusive das grandes potncias, 
pode impedir a concretizao deste objetivo. Os tratados que vierem a celebrar limitar-se-o a questes tcnicas ou problemas que exijam resposta imediata. O reconhecimento 
acarreta a aceitao da personalidade jurdica do novo Estado. Ocorre, em conseqncia, a possibilidade de que sejam oponveis, nas relaes bilaterais, todos os 
atos emanados em razo da competncia que o direito internacional outorga ao Estado reconhecido. Na qualidade de ato discricionrio, que obedece a critrios de interesse 
e oportunidade, o reconhecimento no  uma obrigao para os Estados. Analogamente no h um dever de no reconhecer o que acabaria por desvirtuar a liberdade que 
os Estados desfrutam por ocasio do reconhecimento. O reconhecimento incondicional  a regra nas relaes internacionais, no obstante

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os Estados imponham condies para o reconhecimento em determinados casos, fato que se converte em poderoso instrumento de execuo da poltica externa. O fim pretendido 
 a realizao de propsitos que em situaes normais no seriam atingidos. Apesar de merecer reprovao em alguns casos, que destacam a preocupao com a salvaguarda 
de interesses particulares, hiptese presente na atitude dos Estados Unidos em subordinar o reconhecimento do Panam  aceitao da legitimidade dos direitos norte-americanos 
sobre o canal transocenico, o respeito a certos valores, consagrados em tratados internacionais,  a condio exigida para o reconhecimento. Os pases europeus, 
em 1991, deliberaram que somente reconheceriam os Estados que integravam o bloco sovitico se houvesse o comprometimento expresso com o respeito  Carta da ONU e 
outros documentos internacionais que previam a proteo dos direitos humanos e o recurso  soluo pacfica dos litgios. O reconhecimento de novo Estado, surgido 
em decorrncia de um ato de fora, que contrarie o direito internacional, no produz efeitos jurdicos vlidos. Em 1931, o Japo ocupou a provncia chinesa da Manchria, 
a instalando novo Estado: o Manchuco. Esta atitude mereceu veemente condenao do secretrio de Estado norte-americano Stimson que declarou, na oportunidade, que 
os Estados Unidos no reconheceriam o Estado artificialmente criado por ser contrrio ao Tratado Briand Kellogg, celebrado em 1928, cuja funo era a de proscrever 
o uso da fora nas relaes internacionais. A oposio do governo norte-americano, neste episdio, deu origem  doutrina Stimson que repudiava o reconhecimento derivado 
de um ato de fora condenado pelo direito internacional. A Sociedade das Naes emprestou apoio  doutrina Stimson, ao adotar resoluo que recomendava aos Estados 
o no reconhecimento de qualquer situao, tratado ou acordo que se opusesse s regras constantes do pacto da Sociedade das Naes ou ao pacto Briand Kellogg. A 
Sociedade das Naes no logrou xito em fazer aprovar resoluo condenatria da anexao da Etipia pela Itlia, em 1935, tal como ocorrera com a ocupao da Manchria. 
Em geral, o reconhecimento exprime-se por um ato jurdico inequvoco, que manifesta de forma clara o propsito de admitir a existncia do novo Estado. J o reconhecimento 
tcito decorre de atos ou fatos que implicitamente atestam a aceitao da personalidade jurdica de outro Estado.  o que se verifica, por exemplo, quando independentemente 
do reconhecimento expresso, dois Estados decidem estabelecer relaes diplomticas. Cumpre observar que o reconhecimento expresso pode assumir diferentes formas. 
Manifesta-se ora por nota diplomtica, ora por uma declarao comum ou comunicado conjunto, ora, ainda, por tratado coletivo ou ato final de uma conferncia que 
rena a participao de vrios Estados.

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20.2 -Reconhecimento de Governo Apesar da grande proximidade que os vincula, o reconhecimento de Estado e o reconhecimento de governo resultam de circunstncias 
diferentes. No primeiro caso, a independncia ou o desmembramento suscita o problema relativo ao reconhecimento do Estado surgido deste processo. Na segunda hiptese, 
a questo central gira em torno dos efeitos que as mudanas polticas internas, como as revolues e golpes, acarretam para as relaes internacionais. No reconhecimento 
de governo no se cogita a existncia do Estado, no se levanta dvida sobre a personalidade jurdica que o caracteriza e que o torna sujeito de direitos e deveres 
na rbita internacional. Aqui, a preocupao recai nas conseqncias que a ruptura da ordem poltica domstica produz para as relaes interestatais. Duas doutrinas, 
ambas desenvolvidas na Amrica Latina na primeira metade do sculo XX, abordam, sob ticas distintas, o reconhecimento de governo. A doutrina Tobar, exposta pela 
primeira vez em 1907, pelo ministro das Relaes Exteriores do Equador, Carlos Tobar, apregoava que o reconhecimento de governos estrangeiros somente deveria ocorrer 
aps a constatao de que obtiveram apoio popular. Este ponto de vista foi acolhido pelo Tratado sobre Paz e Amizade na Amrica Central de 1907 e pela Declarao 
de Santiago, firmada pelos ministros das Relaes Exteriores latino-americanos, em 17 de agosto de 1959. Na Venezuela dos anos 70, os presidentes Rmulo Betancourt 
e Ral de Leoni negaram-se a reconhecer governos latino-americanos nascidos de golpes de estado, que promoveram a ruptura da ordem democrtica. A doutrina Estrada, 
cujo nome se deve ao seu formulador o secretrio de Estado das Relaes Exteriores do Mxico, Genaro Estrada, encontra-se estampada em comunicado emitido pela chancelaria 
mexicana em 1930. Condenou-se, na ocasio, o comportamento pelo qual os governos estrangeiros se manifestavam sobre a legitimidade das autoridades internas. O Mxico 
julgava inadequada a atitude de reconhecer governos estrangeiros, em razo deste fato representar ingerncia nos assuntos prprios  outra soberania. Impedia-se, 
nesse sentido, qualquer pronunciamento que refletisse juzo de valor sobre o governo de pas estrangeiro. O Mxico, contudo, reservava-se o direito de interromper 
as relaes diplomticas quando entendesse necessrio. O princpio de no-interveno, consagrado no continente americano por James Monroe, em 1823, serviu, na realidade, 
como inspirao da doutrina Estrada, a qual espelhou, ainda, a turbulncia da vida poltica mexicana das primeiras dcadas do sculo XX, que alimentaram o temor 
de que outros pases pudessem de alguma forma manifestar-se sobre a legitimidade dos novos governantes.

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 21  DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS PROTEO (MBITO INTERNACIONAL E REGIONAL) TRIBUNAIS INTERNACIONAIS (SO JOS DA COSTA RICA, ESTRASBURGO, HAIA, 
ARUSHA)

21.1  Caractersticas Principais dos Direitos Humanos

Sirvo-me, como ponto de partida, da reflexo de Alexy que destaca cinco caractersticas principais dos direitos humanos: 1. A universalidade. Os direitos do homem 
so universais em relao aos seus titulares e destinatrios. Os seres humanos so os nicos sujeitos com capacidade para exerclos. Creio, diversamente de Alexy, 
que faltam razes plausveis para no se atribuir aos grupos e comunidades a titularidade dos direitos humanos. 2. Os direitos morais. Alexy declara que a validade 
dos direitos morais independe da positivao efetuada pela norma jurdica.  necessrio, simplesmente, que se verifique a validade moral da norma que os consagram. 
A norma vale, no plano moral, quando  suscetvel de ser justificada racionalmente perante todos aqueles que a aceitam. Os direitos do homem so direitos morais 
sempre que puderem ser justificados em face dos indivduos que os acolhem. 3. Os direitos preferenciais. Os direitos morais importam o direito  proteo por parte 
do ordenamento jurdico. H, nesse sentido, um direito moral que postula sejam os direitos humanos reconhecidos e tutelados pelas normas legais. A garantia e eficcia 
dos direitos humanos tm o mrito de conferir legitimidade  ordem legal vigente. Esta circunstncia assinala a posio de prioridade que os direitos humanos ocupam 
no quadro das normas jurdicas existentes. 4. Os direitos fundamentais. Os direitos do homem abrangem interesses e carncias essenciais aos seres humanos. Estes 
interesses e carncias precisam ser de tal sorte que o seu respeito possa ser fundamentado pelo direito. A fundamentabilidade explica a prioridade que desfrutam 
diante dos demais direitos contemplados pela

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ordem jurdica. Alexy ressalta que os interesses e carncias so fundamentais quando sua violao ou no satisfao provocar a morte ou grave sofrimento dos indivduos 
ou quando afetar o ncleo essencial da autonomia. Pertencem a esta categoria os direitos liberais clssicos bem como os direitos sociais que asseguram as condies 
mnimas de existncia. 5. Os direitos abstratos. Os direitos do homem, por terem natureza abstrata, requerem algum tipo de limitao para que sejam aplicados aos 
casos concretos. Este fato pressupe a ponderao entre os direitos em conflito, sugerindo a necessidade de se criar instncias autorizadas a realizar ponderaes 
juridicamente obrigatrias. O Estado, nesse contexto,  necessrio no apenas como instncia de concretizao, mas, tambm, como instncia apta a tomar decises 
que efetivem os direitos humanos29. O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 prev que: "Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional 
em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados". Esta afirmao ressalta, em primeiro lugar, a importncia 
da institucionalizao dos direitos humanos para a ordem interna e internacional. H, na realidade, um verdadeiro direito  institucionalizao dos direitos humanos 
que abrange o mbito domstico e as relaes externas. Em segundo lugar, a ordem interna e internacional devem privilegiar certos valores considerados essenciais 
para a convivncia coletiva. A realizao desses valores confere legitimidade  ordem instituda. Trata-se, pois, de um direito a uma ordem especfica que proteja 
e tutele os direitos humanos. Logo, a plena realizao dos direitos humanos pressupe regras e procedimentos que os institucionalizem. A institucionalizao , assim, 
condio necessria ainda que no suficiente para a proteo dos direitos humanos. Em terceiro lugar, este direito  institucionalizao pertence a todos, sem distino 
de raa, sexo ou religio. Ele  generalizvel a todos os seres humanos, onde quer que se situem. Como tal, no se caracteriza por ser um privilgio atribuvel a 
determinados indivduos ou a algumas naes.  possvel mesmo dizer que, com o passar do tempo, referido direito  institucionalizao converteu-se em parte integrante 
da ordem pblica internacional. O carter

29 Alexy, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, v.217, p.58 e ss, jul./set. 1999.

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de norma consuetudinria que possui atribuiu-lhe o sentido de norma imperativa, que vincula os indivduos e governos.

21.2  Direito Internacional dos Direitos Humanos

O uso da expresso direitos humanos impe, antes de tudo, um esclarecimento preliminar.A palavra direito pode ser usada em sentido fraco e em sentido forte.A primeira 
acepo designa a exigncia de direitos futuros, ou seja, a proteo futura de certo bem.J a segunda aponta para a proteo efetiva desse bem, a qual pode ser reivindicada 
perante os tribunais para reparar os abusos e punir os culpados30.Esta observao  importante porque, antes de receber consagrao nos textos constitucionais e 
nas convenes internacionais, os direitos humanos considerados essenciais para a convivncia coletiva constituam exigncia de proteo futura de determinado bem31. 
A primeira exigncia que originou a preocupao com o tema dos direitos humanos foi a tentativa de controlar o poder do Estado. Neste sentido, os direitos individuais 
aparecem como reao ao Estado absoluto que dominou a realidade europia nos sculos XVII e XVIII. O Prncipe de Maquiavel foi, na histria do pensamento poltico, 
a primeira grande formulao do absolutismo, o qual teve a sua construo filosfica definitiva no Leviat de Thomas Hobbes.Maquiavel assinala, em ntida ruptura 
com a herana antiga e medieval, que a ao poltica no se subordina aos mesmos critrios utilizados para a avaliao das condutas individuais.As noes de virt 
e de razo de Estado enunciam uma nova forma de compreender a relao entre a moral e a poltica.Enquanto a virt do governante consiste no senso de oportunidade 
para tomar as decises necessrias visando  conservao do poder, a razo de Estado sugere que os negcios pblicos se submetem aos imperativos da preservao do 
governo, fato que no permite a sua apreciao segundo os juzos morais.
30

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.67; cf. MAGALHES, Jos Carlos de. Direitos humanos e soberania. 
O Estado de So Paulo, So Paulo, 05 jan. 1999. Caderno A, Espao Aberto, p.2 ; cf. MAGALHES, Jos Carlos de. Human rights. In: EUROPEAN AND LATIN-AMERICAN APPROACH 
TO HUMAN RIGHTS, REGIONAL ECONOMIC INTEGRATION, LAW OF THE SEA, ENVIRONMENTAL PROTECTION AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT, 1990, So Paulo. Colloquium. So Paulo: AAA, 
1990. p.12, 14, 26; cf. ALBUQUERQUE, Jos Augusto Guilhon de. A ONU e a nova ordem mundial. Estudos Avanados, So Paulo, v.9, n.25, p.161-167, set./dez. 1995. 31 
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p.67.

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Hobbes, por sua vez, parte de uma concepo negativa da natureza humana, conforme a qual o homem  lobo do prprio homem. Antes da constituio da sociedade poltica 
os homens viviam em um hipottico estado de natureza, onde no havia governo nem direito. A liberdade de tudo fazer e de tudo possuir, prpria do estado de natureza, 
contrasta com a insegurana permanente representada pelo temor da morte violenta32.Por intermdio do contrato social, os homens abandonam o estado de natureza e 
iniciam a vida em sociedade; alienam a liberdade que outrora desfrutavam em troca da segurana fornecida pelo Estado. O soberano adquire o direito de determinar, 
em ltima instncia, as regras que definem os comportamentos lcitos e ilcitos. Ele , nessa condio, legibus solutus, ou seja, no se obriga a respeitar as leis 
que estabelece. Em reao ao absolutismo, a filosofia jusnaturalista sustentou que o homem  titular de direitos inatos, vlidos em qualquer tempo e lugar, independentemente 
da condio social ou situao geogrfica. Para Locke, o grande inspirador do liberalismo moderno, a funo do Estado  to-somente a de garantir a liberdade.Locke 
argumenta, fiel  tradio jusnaturalista, que a organizao da sociedade poltica somente se justifica para permitir a preservao da liberdade natural, eliminando-se 
os obstculos que ameaavam a sua existncia no estado de natureza33. As constituies liberais do final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX iniciaram a obra 
de positivao dos direitos individuais no interior dos Estados.Em princpio, esses direitos pretendiam apenas garantir a absteno do Estado na esfera de ao individual.Com 
a institucionalizao da liberdade de organizao partidria e sindical criam-se as condies para a existncia de um espao pblico sem a interferncia estatal. 
No incio do sculo XX, o reconhecimento dos direitos econmicos e sociais introduz um novo aspecto em termos de proteo aos direitos humanos. No se trata, agora, 
de garantir a liberdade em face do Estado, mas de reivindicar a sua interveno com o fim de assegurar a repartio da riqueza socialmente produzida. Estas transformaes 
situavam-se, entretanto, no interior dos Estados, no atingindo as relaes interestatais.
Hobbes, Thomas. Leviathan. New York : Washington Square Press, 1976. p.88 e ss. Locke, John. The second treatise of government: an essay concerning the true original, 
extent, and end of civil government. In: ___. Two treatises of government. 2.ed. Cambridge : Cambridge University Press, 1967. Chap. 7 , p.336-48.
33 32

268

At a primeira metade do sculo XX, a proteo dos direitos humanos no plano internacional era feita pelo mecanismo das relaes interestatais. No havia rgo de 
implementao dos direitos humanos e os indivduos no tinham capacidade processual no plano internacional34. Com o passar do tempo esse mecanismo revelou-se insuficiente. 
A sua esfera de abrangncia era limitada, beneficiando reduzido nmero de indivduos. A ausncia de regras precisas nessa matria conduziu, ainda,  prtica de incontveis 
abusos. Alguns pases, sobretudo os mais poderosos, passaram a exigir dos demais Estados o respeito a padres mnimos de proteo aos seus nacionais. O desrespeito 
a tais padres foi a causa das chamadas intervenes humanitrias, comuns na segunda metade do sculo XIX. A experincia dramtica da Segunda Guerra Mundial proporcionou 
mudanas significativas no campo dos direitos humanos. Os horrores do conflito trouxeram  baila a necessidade de proclamar direitos e, tambm, de garantir a sua 
aplicao. O prembulo da Carta da ONU enfatizou a importncia dos direitos fundamentais do homem, da dignidade do valor do ser humano, da igualdade de direitos 
dos homens e das mulheres, enquanto nada menos do que seis artigos da Carta referem-se expressamente aos direitos humanos.Os direitos humanos integram assim as finalidades 
da ONU e o desrespeito aos artigos que os consagram importa na violao da prpria Carta das Naes Unidas. O segundo ps-guerra foi caracterizado pela multiplicao 
e universalizao dos direitos humanos. A proliferao dos direitos humanos ocorreu, segundo Bobbio, de trs modos diferentes: a) aumentou a quantidade de bens merecedores 
de tutela; b) foi estendida a titularidade de alguns direitos a sujeitos diversos do homem; e c) o homem no  mais visto como ente genrico, mas em razo da especificidade 
que possui como criana, velho, doente etc. Bobbio observa que em relao ao primeiro processo verificou-se a passagem dos direitos de liberdade - liberdade de religio, 
de opinio, de imprensa etc. - para os direitos polticos e sociais, que requerem a interveno direta do Estado.Com relao ao segundo processo ocorreu
34

Trindade, Antnio Augusto Canado. A evoluo da proteo internacional dos direitos humanos e o papel do Brasil. In: ___ (Ed.). A proteo dos direitos humanos 
nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminrio de Braslia de 1991). San Jos, Costa Rica : Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 
1992. p.25-40.

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a passagem do indivduo humano para sujeitos diversos do indivduo, como a famlia, as minorias tnicas e religiosas e mesmo a humanidade em seu conjunto, como se 
pode depreender do debate sobre o direito das geraes futuras. Com relao ao terceiro processo houve a passagem do homem genrico para o homem especfico, classificado 
com base em mltiplos critrios de diferenciao (sexo, idade e condio fsica). Cada um desses aspectos revela diferenas especficas, que no podem ser tratadas 
da mesma maneira35. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada e adotada em 10 de dezembro de 1948, iniciou a fase de positivao e universalizao 
dos direitos humanos.Pela primeira vez na histria, um sistema fundamental de princpios foi aceito pela maior parte dos Estados. No apenas os cidados de um Estado, 
mas todos os homens, so destinatrios desses princpios. J a positivao significa que os direitos humanos, mais do que proclamados, devem ser garantidos contra 
todo tipo de violao36. Os trabalhos preparatrios da Declarao tiveram incio em fevereiro de 1947 com o funcionamento da Comisso de Direitos Humanos da ONU. 
A Declarao foi, em princpio, concebida como a primeira parte de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos, que seria composto por novas convenes 
e medidas de implementao.A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1948, no  um tratado, deixando por isso de vincular os Estados-membros da ONU. Este 
fato no impediu que ela exercesse profunda influncia na elaborao de instrumentos nacionais e internacionais de tutela dos direitos humanos. Longo caminho teve 
de ser percorrido at que a Assemblia Geral da ONU adotasse, em 1966, os Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Sociais, Econmicos e

35 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p.68; cf. RANGEL, Vicente Marotta. Do homem  humanidade: o elemento ftico no direito internacional. In: LAFER, 
Celso; FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. (Coord.) Direito poltica filosofia poesia: estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale em seu octogsimo aniversrio. So Paulo: 
Saraiva, 1992. p. 403-411; cf. RANGEL, Vicente Marotta. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e o seu vigsimo aniversrio. Problemas Brasileiros, So Paulo, 
v.6, n.70, p.3-14, 1969; cf. POPPOVIC, Malak el C.; PINHEIRO, Paulo Srgio. Pauvret, droits de l'homme et processus dmocratique. Droit et Socit, Paris, n.4, 
p.635-648. 1996; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. O Brasil e a ordem jurdica internacional. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.24, p.353-359, 
dez. 1985; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Dialtica dos direitos humanos. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo (Org.) Direito Achado na Rua. Braslia: Ed UnB, 1987. p. 83-85; 
cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Proteo da pessoa humana na ordem jurdica nacional e internacional. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FILOSOFIA DO DIREITO, 4., 1990, Joo 
Pessoa. Conferncias. Joo Pessoa: Espao Cultural, 1990. p.244-251; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Viena valeu. Folha de So Paulo. So Paulo, 25 jul. 1993. Caderno 
1, p. 3; cf. MELLO, Celso de Albuquerque. A sociedade internacional: nacionalismo versus internalismo e a questo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da 
Justia, Braslia, v.46, n.182, p.115-127, jul/dez. 1993; cf. MELLO, Celso de Albuquerque. Anlise do ncleo intangvel das garantias dos direitos humanos em situaes 
extremas: uma interpretao do ponto de vista... Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.5, p.13-23, ago./dez. 1994. 36 Bobbio, Norberto. A era dos direitos. 
Op. cit. p.68.

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Culturais. A Assemblia Geral mostrou-se, inicialmente, favorvel a um nico pacto, que abarcasse ambas as categorias de direitos. Em 1951 a Comisso houve por bem 
sugerir a adoo de um sistema de relatrios, cujo objetivo era permitir que os Estados-partes informassem acerca das medidas tomadas para a proteo dos direitos 
humanos.Da mesma forma, julgou-se oportuno regulamentar a apresentao de peties e protocolos separados com a finalidade de facilitar a ratificao dos pactos 
por parte dos Estados que no concordassem com a sua adoo. Nesse mesmo ano, decidiu-se pela elaborao de dois pactos: um sobre direitos civis e polticos, e outro 
sobre direitos econmicos, sociais e culturais. A concluso dos projetos de ambos os pactos ocorreu em 1954. A partir de ento a Assemblia Geral iniciou um sistema 
de consultas aos diferentes governos sobre o teor das medidas sugeridas.As discordncias residiram, sobretudo, em relao ao sistema de implementao adotado. A 
delegao holandesa defendeu a combinao do sistema de relatrios com o das reclamaes interestatais e o das peties individuais. O direito de petio justificava-se 
porque os Estados, nos relatrios peridicos, poderiam mencionar avanos no campo da proteo dos direitos humanos que no encontram amparo na realidade.Optou-se, 
finalmente, pela incluso do direito de petio em um protocolo facultativo. Em 16 de dezembro de 1966, a Assemblia Geral adotou e abriu  assinatura, ratificao 
e acesso o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos e o Protocolo Facultativo.O Pacto sobre os Direitos Sociais, 
Econmicos e Culturais e o Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos entraram em vigor em 1976, quando se completou o nmero mnimo de ratificaes exigido. No tocante 
s medidas de implementao, vale lembrar que tanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos quanto o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contemplaram 
um sistema de relatrios; somente o Pacto dos Direitos Civis e Polticos instituiu um Comit dotado de competncia facultativa para receber e encaminhar as reclamaes 
que lhe fossem dirigidas. O Protocolo Facultativo previu, tambm, a possibilidade de apresentao de peties individuais ao Comit. A crtica que se tem feito ao 
Comit ressalta que ele tem atuado mais como rgo de bons ofcios do que exercido funes de natureza judicial.Em dezembro de

271

1993, foi criado o Alto Comissariado das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos.A ONU concluiu, ainda, grande nmero de convenes e declaraes relativas  proteo 
dos direitos humanos. Entre as convenes cabe destacar: Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno 
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher (1952); Conveno Relativa  Luta 
contra a Discriminao no Campo do Ensino (1960); Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno sobre a Imprescritibilidade dos 
Crimes de Guerra e Crimes de Lesa-Humanidade (1968); Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); Conveno 
sobre os Direitos da Criana (1989); Conveno Internacional sobre a Eliminao e a Punio do Crime de Apartheid (1973)37. Entre as Declaraes merecem ser lembradas: 
a Declarao sobre os Direitos da Criana (1959); a Declarao sobre a Eliminao de Qualquer Forma de Discriminao Racial (1963); a Declarao que probe a Tortura, 
o Tratamento Cruel e Desumano (1975); a Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com base na Religio ou Crena (1981). A 
proteo internacional dos direitos humanos registrou progressos considerveis nas ltimas dcadas.Generalizou-se, em primeiro lugar, a conscincia de que a proteo 
dos direitos humanos no se circunscreve ao mbito interno dos Estados. No passado, sustentava-se que a proteo dos direitos humanos pertencia ao domnio reservado 
dos Estados, nicos agentes encarregados de promover a sua tutela.Mas o carter vago e impreciso da chamada competncia nacional exclusiva contribuiu para elevar 
em demasia o grau de discricionariedade dos governos nessa matria. Os Estados definiam o alcance e a extenso do domnio reservado, obedecendo  lgica de seus 
interesses conjunturais. No havia critrio ou procedimento capaz de conferir rigor a este conceito. Como resultado, as organizaes internacionais reivindicaram 
o direito de estabelecer na prtica os limites da noo de domnio reservado. Os direitos humanos tornamse objeto de interesse internacional, que extrapola a competncia 
exclusiva dos Estados.

37 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. p.639 ou 12.

272

Esta evoluo somente foi possvel graas  existncia de mecanismos que permitiam a compatibilizao e a preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e 
a internacional38. A proteo internacional dos direitos humanos assume sob esse aspecto funo subsidiria, pois cabe aos Estados a tarefa de promov-la no plano 
interno. A atuao dos organismos internacionais tem incio quando a proteo em causa se revelar falha ou deficiente. Dessa constatao derivou o princpio do esgotamento 
dos recursos internos antes de se recorrer  tutela prestada pelos rgos internacionais. Os tratados sobre direitos humanos contemplam, via de regra, dispositivos 
com a finalidade de harmoniz-los com o direito interno, facilitando a adeso e ratificao dos governos.So admitidas, desde que compatveis com o objeto e os propsitos 
do tratado, as clusulas de reserva e limitao ou restrio de certos direitos em situaes de emergncia.Tornou-se usual, tambm, inserir nos tratados clusulas 
facultativas de reconhecimento da competncia de rgos de superviso internacional para examinar peties ou comunicaes individuais e interestatais, bem como 
de reconhecimento da jurisdio compulsria de rgos judiciais de proteo dos direitos humanos39. Verificou-se, por outro lado, grande desenvolvimento dos mtodos 
de implementao dos direitos humanos. Os indivduos adquiriram capacidade processual para pleitear direitos na esfera internacional. As convenes internacionais 
sobre direitos humanos passaram a prever um sistema de peties individuais e interestatais. Qualquer pessoa pode dirigir uma reclamao aos rgos internacionais 
competentes, mesmo contra o seu prprio Estado. J as peties interestatais constituem meios destinados a permitir a implementao das garantias coletivas, que 
beneficiam um grupo ou uma coletividade. Esse sistema foi completado pela atribuio de capacidade de agir aos rgos de superviso criados pelos tratados de direitos 
humanos. Nos ltimos anos cresceu vertiginosamente o nmero de rgos incumbidos de proceder a tal superviso, de que so exemplos, entre outros, o Comit de Direitos 
Humanos previsto no Pacto das Naes Unidas sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Cerd), estabelecido 
pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de

38 39

Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.12-13. Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos 
direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss.

273

Discriminao Racial, e o Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, institudo pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas 
de Discriminao contra a Mulher40. Estes organismos realizam investigaes, requisitam informaes dos governos e produzem relatrios que tm contribudo para corrigir 
prticas de violao dos direitos humanos. Deve-se salientar, ainda, que a interpretao dos tratados sobre direitos humanos submete-se a critrios prprios, distintos 
dos que determinam a compreenso dos tratados bilaterais clssicos. O interesse das partes cede lugar s consideraes de ordem pblica como princpio que orienta 
o entendimento de suas clusulas. A ONU realizou em Viena, em junho de 1993, a Segunda Conferncia Internacional de Direitos Humanos.Na oportunidade, duas posies 
marcaram os debates. Enquanto os EUA e as naes ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveriam sobreporse s soberanias nacionais, muitos 
pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, afirmaram o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expresso dos valores ocidentais. 
Nesse sentido, conforme se alegou, naes com diferentes graus de desenvolvimento econmico e tradies culturais teriam concepes distintas dos direitos humanos. 
Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas poderia, com base no relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases 
em desenvolvimento ressaltaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos 
e culturais. Ambas as posies contm, cada qual  sua maneira, partes da verdade. Os universalistas tm parcela de razo quando acusam seus adversrios de invocar 
o relativismo para impedir a interferncia externa com o fim de evitar o extermnio das minorias tnicas, as torturas fsicas e morais, as perseguies religiosas 
e a supresso dos direitos civis e polticos.Os relativistas, por sua vez, tm tambm parcela de razo quando acusam seus adversrios de estabelecer restries  
imigrao, de no se preocuparem com a situao econmica das naes atrasadas e de invocarem o trfico de drogas como pretexto para intervir na soberania dos pases 
subdesenvolvidos41.

Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss. FARIA, Jos Eduardo. Os direitos humanos e o dilema latino-americano 
s vsperas do sculo XXI. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n.38, p.53-60, mar.1994; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio; GUIMARES, Samuel Pinheiro, (Org.). Direitos humanos 
no sculo XXI. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 1998. 2 v. [Seminrio realizado nos dias 10 e 11 de setembro de 1998, no Rio de Janeiro]; 
cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997. v.1, p.177-206.
41

40

274

O documento final da Conferncia, contemporizando as posies antagnicas, consagrou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, 
enfatizando: a) a universalidade dos direitos civis e sociais; b) a universalidade dos direitos humanos; c) o papel fiscalizador das entidades no-governamentais; 
d) a co-responsabilidade na promoo dos direitos fundamentais; e) o desenvolvimento como condio para a manuteno da democracia. Observou-se, ainda, que a comunidade 
internacional deve envidar esforos com o fim de reduzir o peso da dvida externa para os pases em desenvolvimento, recomendando-se a ratificao sem reservas dos 
tratados sobre direitos humanos celebrados no mbito das Naes Unidas.

21.3  A Corte Europia e a Corte Interamericana deDireitos Humanos

No plano regional, foram mais significativos os xitos obtidos na proteo dos direitos humanos. Cortes- judiciais permanentes, institudas na Europa e nas Amricas, 
visaram garantir maior efetividade dos direitos contemplados pelos tratados internacionais. Elaborada sob o impacto dos horrores da Segunda Guerra Mundial, a Conveno 
Europia dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais foi assinada em 4 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 1953, assinalando o incio de nova fase na tutela 
dos direitos humanos, que as dcadas subseqentes iriam consolidar. Pela primeira vez, houve a preocupao em se estruturar um aparato institucional capaz de dar 
efetividade ao conjunto de valores relativos  proteo da dignidade humana. O sistema apoiava-se em dois rgos: a Comisso e a Corte Europia dos Direitos Humanos. 
Como os indivduos no tinham acesso direto  Corte, a Comisso examinava a pertinncia das reclamaes apresentadas pelos particulares e se a considerasse fundamentada 
levava o caso  apreciao da Corte Europia dos Direitos Humanos. O Protocolo 11 de 1994 e o Acordo de 5 de maio de 1997 alteraram o arcabouo organizacional inicialmente 
concebido com o evidente propsito de aperfeioar o funcionamento do sistema. Suprimiu-se a Comisso e os indivduos passaram a ter acesso direto  Corte Europia 
dos Direitos Humanos. Os pases americanos decidiram celebrar, a 4 de novembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, a Conveno Interamericana dos Direitos Humanos, 
conhecida como Pacto de San

275

Jos, cujas linhas gerais reproduziam a Conveno Europia de 1950.O Brasil a ela aderiu apenas em 1992, mas ressalvou que no reconhecia a competncia obrigatria 
da Corte, independentemente de acordo especial, em relao a todos os casos referentes  interpretao ou aplicao do texto convencional. Em 10 de dezembro de 1998, 
o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar os fatos ocorridos a partir daquela data.  semelhana do que 
dispunha a Conveno Europia, antes das modificaes introduzidas em 1994, a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos receberam a atribuio de verificar 
o cumprimento das obrigaes convencionais, por meio de um procedimento que se desdobra em etapas sucessivas. A Comisso compor-se- de sete membros, que devero 
ser pessoas de alta autoridade moral e reconhecido saber em matria de direitos humanos (art. 34). Os membros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal pela Assemblia 
Geral da Organizao dos Estados Americanos, com base em uma lista de candidatos propostos pelos Estados. O mandato  de quatro anos com a possibilidade de reconduo 
por idntico perodo. O trabalho da Comisso abrange a formulao de recomendaes, a realizao de estudos, a solicitao aos governos nacionais de informaes 
sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos, a resposta s consultas que lhe so dirigidas pelos Estadose a apresentao de um relatrio anual  
Assemblia Geral dos Estados Americanos. Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade governamental pode promover, perante a Comisso, denncia acerca da violao 
dos dispositivos da ConvenoInteramericana dos Direitos Humanos.  preciso, entretanto, que certos requisitos sejam obedecidos, como, por exemplo, o esgotamento 
dos recursos internos, a apresentao da denncia no prazo de seis meses a partir da data em que o presumido prejudicado tenha sido notificado da deciso definitiva 
e que a matria da petio ou comunicao no esteja pendente de outro processo de soluo internacional. Aceita a denncia a Comisso solicitar informaes ao 
governo do Estado ao qual pertena a autoridade apontada como responsvel pela violao alegada podendo, inclusive, efetuar in loco as investigaes necessrias. 
Se for invivel uma soluo amistosa, a Comisso preparar um relatrio com as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as 
medidas que lhe competirem para remediar a situao examinada. A Corte Interamericana de Direitos Humanos  composta por sete juzes, nacionais dos Estados-membros 
da OEA, eleitos a ttulo pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que renam as condies 
requeridas

276

para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com os requisitos exigidos pelos ordenamentos jurdicos internos. Os juzes da Corte sero eleitos 
por um perodo de seis anos e s podero ser reeleitos uma vez. Se um dos juzes chamados a conhecer o caso for de nacionalidade de um dos Estados-partes, o outro 
Estado-parte no caso poder designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc. A Corte, que tem sede em So Jos, na Costa 
Rica, goza da prerrogativa de realizar reunies no territrio de qualquer Estado-membro da OEA se a maioria dos seus membros julgar conveniente e se o Estado respectivo 
expressamente consentir.Somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter uma questo apreciao da Corte. Em caso de extrema gravidade e urgncia, 
e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte nos assuntos a ela submetidos, poder adotar as medidas provisrias que considerar pertinentes. 
Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos pela Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do direito ou liberdade 
violado. Determinar, tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, 
bem como o pagamento de indenizao justa  parte lesada. A Corte submeter  Assemblia Geral da OEA, a cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio sobre as 
atividades que desenvolveu no ano anterior. Indicar, de maneira especial, os casos em que o Estado no tenha dado cumprimento s suas sentenas. A Corte decidir 
por maioria e aos juzes que dissentirem do entendimento dominante reserva-se o direito de agregarem voto dissidente. A sentena  definitiva e inapelvel. Se houver 
divergncia sobre o seu sentido e alcance, a Corte resolver a questo a pedido das partes. Alm da competncia contenciosa, a Corte tem competncia consultiva exercida 
sempre que algum Estado lhe solicite parecer sobre a compatibilidade de suas leis internas com os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.

21.4  O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia e o Tribunal Penas Internacional para Ruanda

Conflitos tnicos de grandes propores tiveram lugar no territrio da antiga Iugoslvia, no incio da dcada de 1990.Crimes de guerra, tentativas de depurao tnica 
e sucessivas violaes do direito internacional humanitrio marcaram, desde o incio, o desenrolar das hostilidades. A Resoluo 808 de 1993, editada pelo Conselho 
de Segurana com base no art.

277

39 da Carta da ONU, afirmou que a situao no territrio da antiga Iugoslvia constitua ameaa  paz e segurana internacionais. Com o propsito de por fim aos 
graves crimes cometidos e punir os culpados, o Conselho de Segurana decidiu criar um tribunal internacional para julgar os responsveis pelas violaes do direito 
internacional ocorridas a partir de 1o de janeiro de 1991. Solicitou, ao mesmo tempo, um informe ao secretrio-geral da ONU para que indicasse o modo de estabelecer 
a referida corte. O secretrio-geral props, para esse fim, que o Conselho de Segurana adotasse uma resoluo no contexto do Captulo VII da Carta da ONU, que trata 
dos casos de ameaa  paz, ruptura da paz e ato de agresso. A Resoluo 827 de 1993 aprovou o Estatuto do Tribunal, criando as condies para o seu funcionamento. 
O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia surge, assim, como rgo subsidirio do Conselho de Segurana, informado pelo respeito ao devido processo 
legal e aos princpios da objetividade e imparcialidade. O Tribunal recebeu competncia para julgar os acusados de infringirem o direito internacional humanitrio, 
em particular as quatro Convenes de Genebra de 1949, a quarta Conveno de Haia de 1907 e seu regulamento anexo, a Conveno sobre Preveno e Represso do Crime 
de Genocdio e os princpios cristalizados nos julgamentos de Nuremberg. O Estatuto previu a supremacia do Tribunal em relao s cortes nacionais e consagrou o 
princpio do non bis in idem. Os conflitos em Ruanda, em 1994, entre as etnias hutus e tutsis, causou cerca de 500 mil mortos e grande nmero de refugiados, que 
procuraram abrigo nos pases vizinhos. Preocupado com as atrocidades perpetradas, o Conselho de Segurana criou o Tribunal Penal Internacional para Ruanda por meio 
da Resoluo 955 de 8 de novembro de 1994.Institudo com fundamento no Captulo VII da Carta da ONU, o Tribunal deveria contribuir para a manuteno da paz ao julgar 
os responsveis pela violao das normas internacionais em Ruanda, bem como os cidados ruandeses que tenham praticado tais delitos em Estados vizinhos de 1 de janeiro 
a 31 de dezembro de 1994. Em 22 de fevereiro de 1995, o Conselho de Segurana aprovou a Resoluo 955 que designou a cidade de Arusha, capital da Tanznia, como 
sede oficial da Corte. A competncia rationae materiae do Tribunal abrange o crime de genocdio, os crimes de lesa-humanidade, de que so exemplos o homicdio, o 
extermnio, a escravido, a deportao, o encarceramento, a tortura, quando sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao 
civil por motivos polticos, religiosos, nacionais ou raciais e o art. Terceiro comum s Convenes de Genebra de 1949 e do Protocolo adicional II, relativo  proteo 
das vitimas dos conflitos armados no internacionais. Estabeleceu-se a

278

responsabilidade dos superiores em relao aos atos praticados pelos subordinados quando estes sabiam ou tinham condies de saber que tais atos seriam praticados 
ou no tomaram as medidas necessrias para evit-los. A priso, inclusive a priso perptua,  a pena prevista para a punio dos delitos.

21.5  A Universalizao dos Direitos Humanos

O processo de multiplicao e universalizao dos direitos humanos colidiu, no raro, com a poltica de poder dos Estados, denunciando o contraste entre validade 
e eficcia das normas, entre o mundo abstrato das regras e o mundo concreto dos fatos.A ordem bipolar que organizou as relaes internacionais durante quase 50 anos 
transformou os direitos humanos em arma ideolgica na disputa que ops o bloco ocidental liderado pelos EUA ao bloco oriental comandado pela Unio Sovitica.Enquanto 
os EUA acusavam a Unio Sovitica de desrespeitar as liberdades civis e polticas, esta frisava a importncia dos direitos econmicos e sociais para a construo 
de uma sociedade justa e solidria. A diviso ideolgica impediu que a comunidade internacional punisse os governos que violassem os direitos humanos. As sanes 
econmicas aplicadas contra a Rodsia e a frica do Sul foram excepcionais e ocorreram apenas devido  posio perifrica que esses pases ocupavam no cenrio internacional. 
Os direitos humanos estiveram, em muitos casos, a servio dos interesses econmicos e estratgicos das grandes potncias. A disparidade de tratamento em relao 
s violaes dos direitos humanos em diferentes partes do mundo revela a existncia de polticas seletivas, que flutuam ao sabor das convenincias, ora mobilizando 
esforos para por fim s perseguies de minorias tnicas e religiosas e ao massacre de populaes inteiras, ora exibindo a mais profunda indiferena perante esses 
acontecimentos. A passividade dos pases ocidentais diante da situao dos "intocveis" na ndia ou do massacre da populao maobere no Timor Leste comprovam claramente 
esse fato. A seletividade decorre da combinao do comprometimento dos Estados com as normas de proteo dos direitos humanos, previstas nos tratados internacionais, 
com a poltica de poder que privilegia os seus interesses particularistas. Os governos procuram subordinar a

279

preocupao com os direitos humanos ao cinismo da diplomacia realista.O egosmo que a orienta traa, na prtica, os termos dessa submisso. O realismo diplomtico, 
repleto de meandros e sinuosidades caprichosos, no visa realizar interesses gerais, mas apenas a dilatar a margem de poder que cada Estado possui. H, ainda, outro 
fator que explica a inao dos governos quando so cometidas violaes dos direitos humanos na esfera internacional. Vigora uma espcie de cumplicidade em relao 
ao Estado infrator, de tal sorte que mesmo aqueles que poderiam agir sentem-se paralisados pelo temor de que venham a sofrer a acusao de desrespeito aos direitos 
humanos. No obstante essas limitaes, as ltimas dcadas testemunharam o aparecimento de um espao internacional no qual os direitos humanos tendem a ser objeto 
de interesse geral.O espao pblico internacional dos direitos humanos cristaliza-se a partir do final da Guerra Fria e do progresso das tecnologias da informao, 
que deu visibilidade imediata ao que se passa no interior dos Estados. A informao sobre a violncia perpetrada contra lideranas civis, o assassinato de opositores 
do governo estabelecido e o extermnio de grupos tnicos circulam instantaneamente em todos os recantos do globo. A intimidade soberana  completamente devassada, 
obscurecendo a distino entre a vida domstica e a realidade internacional42. A internacionalizao da vida domstica dos Estados, convertida em motivo de debate 
e de preocupao de todos,  absolutamente indita, sem paralelo nos perodos histricos precedentes. Os Estados no so os nicos componentes do novo espao internacional 
dos direitos humanos. Organizaes no-governamentais formam-se em nvel transnacional, travando com o Estado relaes de conflito e cooperao. A presso das organizaes 
nogovernamentais  decisiva para compelir os governos a adotar polticas de defesa dos direitos humanos. Cresce a conscincia de que os direitos humanos envolvem 
responsabilidades compartilhadas entre instituies pblicas e privadas. A soberania deixa de ser vista como capa protetora para os governantes que cometem graves 
violaes dos direitos humanos. O uso do princpio de no-ingerncia para acobertar crimes contra a humanidade  desacreditado,  medida que o direito de olhar parece 
servir de fundamento  idia de responsabilidade sem-fronteira.
42 LAFER, Celso. Comrcio, desarmamento, direitos humanos. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p.154 seq.; cf. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: 
Companhia das Letras, 1988. p.117-236; cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p.403-414.

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Na vida internacional e na rbita domstica existe um vnculo indissocivel entre direitos humanos, democracia e paz. Sem a garantia dos direitos humanos no h 
democracia e sem democracia faltam as condies para a soluo pacfica dos conflitos. A proteo dos direitos humanos no terreno internacional pode ser valioso 
instrumento para construo da democracia em dimenso cosmopolita43.

21.6  A Institucionalizao Internacional dos Direitos Humanos

A institucionalizao internacional dos direitos humanos enfrenta, hoje, apesar dos avanos obtidos, importantes desafios. Em primeiro lugar, existe um ntido contraste 
entre a proliferao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos e a criao de instituies destinadas a garantir-lhes eficcia. As ltimas dcadas 
testemunharam o aparecimento de arranjos institucionais variados que facilitam o encaminhamento e a gesto dos assuntos internacionais nos mais diversos mbitos 
de atividade. Os Estados, entretanto, relutam em oferecer s organizaes internacionais os instrumentos necessrios para lidar com a nova complexidade que surgiu. 
Verifica-se, desse modo, um descompasso entre as novas responsabilidades que as normas jurdicas delegam  comunidade internacional e a ausncia de mecanismos capazes 
de assegurar a sua efetivao. Enquanto a expanso normativa e o desenvolvimento de inmeras instituies outorgaram novas tarefas  comunidade internacional, as 
polticas e procedimentos que se ocupam da aplicao das normas e do fortalecimento das instituies so, ainda, bastante incipientes. Em segundo lugar, a institucionalizao 
internacional dos direitos humanos requer a existncia de normas secundrias, como  o caso das normas de julgamento, que instituem autoridades judiciais competentes 
para apurar e punir os delitos cometidos. O direito internacional clssico compunha-se, fundamentalmente, de normas primrias que previam direitos e obrigaes aos 
Estados. Faltavam regras secundrias que constitussem rgos encarregados de alterar as normas vigentes e aplicar sanes aos comportamentos desviantes.

43

LAFER, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. Poltica Externa, So Paulo, v.3, n.2, p.71 seq., set./nov. 1994; cf. TRINDADE, Antnio 
Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1999. v.2, p.201-251.

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Foi por isso que Kelsen comparou o direito internacional ao direito das sociedades primitivas. O direito internacional encontrava-se, nessa perspectiva, em um estgio 
evolutivo inferior ao dos ordenamentos jurdicos nacionais.  centralizao das ordens jurdicas nacionais correspondia a descentralizao do direito internacional. 
Recentemente, porm, o direito internacional tem experimentado uma grande mudana representada, sobretudo, pela incorporao das normas secundrias. Este fato  
perceptvel na formao dos blocos econmicos, especialmente da Unio Europia, que se caracteriza pela criao de rgos supranacionais, que receberam a misso 
de instituir e aplicar o direito comunitrio. No obstante, as normas secundrias no campo do direito internacional so reduzidas, restringindo-se a setores especficos. 
A experincia europia em matria de institucionalizao dos direitos humanos no se repetiu, com a mesma densidade, em outras regies do mundo. O estabelecimento 
do Tribunal Penal Internacional simboliza um esforo notvel de adensamento da institucionalizao internacional dos direitos humanos, cuja repercusso poder significar 
uma revoluo copernicana no direito internacional.  preciso reconhecer, contudo, que a efetivao do Tribunal Penal Internacional  algo em aberto, que somente 
o futuro ter condies de comprovar. Em terceiro lugar, a constituio de um espao pblico internacional dos direitos humanos no dispensa a elaborao de instituies 
que expressem o propsito da comunidade internacional de promover a tutela de determinados direitos diante da probabilidade de eventuais violaes. No  suficiente 
afirmar que os Estados, principalmente os mais poderosos, esto habilitados a agir em nome da comunidade internacional quando os direitos humanos so violados.  
imprescindvel a presena de instituies que indiquem quando e em que circunstncias a ao da comunidade internacional  legtima. A mera referncia ao fato de 
que o comportamento dos governos reflete, em dado momento, os interesses da opinio pblica internacional no bastam para legitimar as campanhas militares empreendidas 
para defender os direitos humanos. Em quarto lugar, a resistncia, manifestada por vrios pases, em aceitar a universalidade dos direitos humanos  obstculo pondervel 
para a sua institucionalizao internacional. Afinal, em uma situao de predomnio do relativismo no teria sentido a institucionalizao internacional dos direitos 
humanos. A realizao de dilogos interculturais, que identifiquem constelaes axiolgicas comuns nas diferentes culturas,  a nica forma apta a propiciar a consolidao 
dos elos sociais que definem, em ltima instncia, a eficcia internacional dos direitos humanos.

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